最高法院九十六年度台上字第七七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七七三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙 ○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

陳鄭權律師

上訴人

丁○○ 男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省花蓮縣壽豐鄉共和村魚池41號

　　　　　　戊○○　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省花蓮縣花蓮市○○街26號

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年六月二十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈥字第三四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第一三九九、一四００、一五００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○、丙○○、丁○○、戊○○等部分之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處甲○○、丙○○、乙○、丁○○、戊○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有其他舞弊情事各罪刑，固非無見。

惟查: ㈠本件原判決認定上訴人甲○○原為台灣省自來水股份有限公司九區處（下稱九區處）之經理，負責綜理九區處各項業務，上訴人乙○為九區處總務室主任，負責財產管理、土地購置等業務，江添財（已判刑確定）則係九區處總務室業務士，負責相關土地購置及訪價等業務，其等三人均係依據法令從事公務之人員。甲○○因職務上得知九區處籌畫於花蓮豐川一帶開鑿深井，需購辦公用土地，而於民國八十年十月某日向時任花蓮縣選舉委員會行政室主任之舊識即上訴人丙○○提及，丙○○告以友人即上訴人丁○○、戊○○二人甫以每坪約新台幣（下同）三千元之價格購得花蓮市○○段第一０九、一一三、一一七、一一八、一二二地號等五筆土地，面積一點一三五八公頃，即三四三五點七九五坪，登記於丁○○之妻劉英真名下。甲○○得悉上情，即與丙○○基於購辦公用土地舞弊營私之犯意聯絡，由甲○○推動價購上開五筆土地事宜，丙○○則指示有犯意聯絡之丁○○、戊○○於九區處人員前來訪價時配合抬高價格，以謀取利差，並約定所得利差由甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人朋分。八十年十一月上旬，甲○○竟故違購辦土地須先經選定適當地點，調查有關土地資料及訪價等手續之規定，逕自提供該五筆地號予乙○、江添財向地主詢價，丁○○則依事先之約定，以每坪高出當時市價約九千元至一萬二千元之「二萬二千元」報價。甲○○、乙○、江添財復基於公文書登載不實之犯意聯絡，推由江添財在其職務上所掌公文書之土地購置調查表上虛偽填載：「最近期附近土地市價每坪約二萬四千元」及「業主索價每坪二萬二千元」，足以生損害於自來水公司。再由甲○○據以製作購地工程預算書，連同其他相關文件，於八十年十一月二十一日以台水玖總字第四三五五號函，報請自來水公司層轉台灣省政府審計處審核，經同意以議價方式辦理購地事宜。自來水公司亦於八十年十月二十四日以八十台水財字第三七七四八號函復：「審計處已同意議價辦理」。甲○○即批示於八十年十二月二十八日會同相關主管與地主召開第一次用地議價協調會。會中丁○○仍堅以每坪二萬二千元出售，與會之部分主管則認價格過高，甲○○乃先作成「雙方同意每坪約定為新台幣二萬元至二萬一千元間」之結論。再於八十一年一月二十三日繼續議價，由時任九區處秘書劉鏡春擔任主席，丁○○經依丙○○、甲○○事先之協調，減價為每坪二萬零五百元，惟部分主管仍認價格過高，甲○○乃出面接替主席職務，決定以該價格成交，而訂立總價金為七千零四十三萬三千七百九十九元之買賣契約，九區處於八十一年一月二十九日簽發面額四千七百三十四萬六千七百七十一元之0000000號支票為頭期款。丁○○先拿取五百萬元予丙○○，丙○○並於八十一年一月三十日依照甲○○之指示，就上開款項中提撥三十五萬元，委由戊○○簽發中國農民銀行花蓮分行為付款人，八十一年一月三十日期，同面額之二九三二五五號支票一紙予乙○為酬勞，乙○並於當日提示付款。同年四月十八日再簽發面額二千三百零八萬七千零二十八元之0000000號支票付清尾款。得款扣除丁○○、戊○○先前之購地款一千三百七十四萬元、仲介費二十萬元、代書費用一萬五千八百元、雜支四千七百五十元及交由丙○○運用之五百萬元之利差，計五千一百四十七萬三千二百四十九元，再以之共同轉投資購買花蓮縣吉安鄉○○段第二九三、二九四、二九五、二九五之一及三二一地號土地五筆，登記於丁○○之妻劉英真名下，甲○○、丙○○、丁○○、戊○○各佔四分之一。甲○○、丙○○、乙○、丁○○、戊○○等五人，計獲得二千九百二十萬四千二百五十七點五元之不法利益等情，係依憑丙○○、乙○、丁○○、戊○○等人於法務部調查局東部機動組（下稱東機組）及檢察官偵查中之供述為主要之論據。但丙○○於東機組詢問中陳稱：其等以少報多之方式，將丁○○、戊○○所有之花蓮市○○段第一０九號等土地售予九區處，所得之價差用以購買花蓮縣吉安鄉○○段第二九三、二九四、二九五、二九五之一及三二一地號土地五筆，登記於丁○○之妻劉英真名下，甲○○、丙○○、丁○○、戊○○各佔五分之一等語（見一四００號偵查卷第六頁），但於偵查中陳稱：甲○○未分得現金，但分得轉投資土地之四分之一等語（見一三九九號偵查卷第二一三頁反面）。戊○○於東機組供稱：其與丁○○售地後之價差，其與丁○○分得二分之一，其餘二分之一由丙○○取得以打通水公司之關節。丁○○亦陳稱：轉投資吉安鄉○○段第二九三號等土地，鍾利德亦參與一份（見一三九九號偵查卷第三０、一四八頁）。上開各供述並非完全一致，原審就上開不同之供述證據，未敘明其取捨判斷之理由，已有未當。且理由中只籠統、抽象予以引用證據，但未引敘其所採用證據之具體內容，致本院無從憑斷其事實認定與理由說明是否相符及其採證之適法性，尤有理由不備之違誤。㈡刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，無法依反對詰問加以斟酌，故除法律有規定者外，原則上，應認該傳聞證據無證據能力。本件原判決以證人九區處會計室主任方世濤、秘書劉鏡春、政風室課員張震宇、總務室課員林奕曦、附近土地之地主陳龍水、李謀桔、楊菊珠等人於東機組及偵查中之供述為論罪之依據。但未敘明上開審判外之陳述具有證據能力之憑據，已有未合，且證人劉鏡春、曾春生、丁○○、戊○○、江添財於第一審法院訊問時供述甚詳，原審並就上訴人各以證人之身分行交互詰問（見第一審卷第二０至二三頁、二六、二七、二九、二０五、二０七、二０八、二一０頁，原審更㈥卷第一一八頁起）。如認上開證人於審判中之供述，與審判外之東機組及偵查中之供述不符，而以上開審判外之供述為可採，亦當就審判外之陳述如何具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要之例外情形，為必要之說明，原審就此未為任何之說明與論述，併有可議。㈢公訴意旨以：甲○○因職務上得知九區處籌劃於花蓮豐川一帶開鑿深井，需購辦公用土地，而與時任花蓮縣選舉委員會行政室主任之舊識丙○○、乙○、丁○○、戊○○共同以虛報超高地價而詐得二千餘萬元，認犯有貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪。原審論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，有其他舞弊情事各罪刑。雖已說明其理由。但該條所指之其他舞弊情事，係指其違法行為並非浮報價額、數量或收受回扣，但與之有同質性之犯罪行為，始屬相當；如行為人已該當「浮報價款、數量」或「收取回扣」之要件，即無「其他舞弊情事」之適用。查貪污治罪條例第四條第一項第三款所指公務員經辦公用工程浮報價款、數量罪之所謂「浮報價款、數量」，係指就原價格故為提高，以少報多；或數量以少報多而從中圖利之謂。本件上訴人等如事先已謀議「以少報多之方式」以每坪高出市價（九千至一萬二千元）之二萬二千元辦理議價購地事宜，雖議價文件資料中形式上之價格並無不同，但實質上已可認係就原價格故為提高以少報多，仍非不可認已該當「浮報價款」之要件，原審就此未加辨明釐清，遽論上訴人等購辦公用物品，有其他舞弊情事各罪刑，難謂適法。又本件係因九區處籌劃開鑿深井工程，需購辦公用土地，兩者之間具有密切之關連，是上開浮報價款之行為，似應視為公用工程之部分行為，原審論以購辦公用物品，而有舞弊情事，但未敘明其適用法律之依據，併有可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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