最高法院九十六年度台上字第八三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第八三二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月一日第二審判決（九十五年度上訴字第五二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一四二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年十一月間，在台中市○○街四十三號六樓之二租住處，意圖販賣，自綽號「阿樂」

之成年男子處取得第二級毒品甲基安非他命十四包（總淨重二三四點三公克，驗餘淨重二三二點九二公克）而持有之。並於九十二年十二月、九十三年一月間某日，將上開甲基安非他命十四包交付具有犯意聯絡之蔡佳益保管，而藏放在台中市○○街一五四巷三號四樓蔡佳益住處。嗣於九十三年三月四日下午，經警持搜索票查獲等情。因而撤銷第一審所為關於上訴人此部分無罪之判決，改判論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑之判決。固非無見。

惟查：㈠審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。卷查第一審檢察官起訴事實記載：「上訴人基於持有槍枝、彈藥及意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年十一月間，……受……綽號『阿樂』之成年人交付第二級毒品安非他命十四包、具有殺傷力之改造手槍一支、子彈十發等物，持有藏放……，伺機販賣。九十二年十二月間，上訴人將上開槍彈、毒品交付予具有犯意聯絡之蔡佳益保管。……，嗣經警……查獲。」等節，自其起訴事實觀之，似認上訴人係因綽號「阿樂」之男子交付，而以一行為同時持有上揭槍、彈及第二級毒品安非他命。再稽以上訴人於檢察官偵查中供述：「（問：在蔡佳益家中查獲一支八米手槍、子彈十顆、安非他命二四四公克，……，是否你的？）是。……是一名綽號阿樂仔，……拿到我新榮街住處，我告訴他不要放我這裡，……，我跟他講，我要拿到我另名友人處放，他說好，我在約過年前拿到蔡佳益家中放」等語（見偵字第一一一二號卷第八十三頁）。而證人蔡佳益於警詢亦供稱：扣案之手槍、子彈、安非他命等物，均係上訴人一次寄放等詞（見同上偵卷第十五頁、第十六頁）。所述如果無訛，則上訴人意圖販賣而持有安非他命，與前開持有槍彈之行為，是否出於同一持有行為，而有想像競合犯之適用，即非無研求之餘地。原判決對此有關認定事實之事項，未遑深入調查詳予探究，致事實尚屬未明，本院自無從為適用法律當否之判斷。㈡上訴人始終否認意圖販賣而持有安非他命之犯行，辯稱：於蔡佳益住處查獲之物品為綽號阿樂之男子所交付，當時阿樂有說物品很重要，不要打開，其不知道內裝何物。僅知道阿樂經營地下錢莊，以為係重利資料云云。而證人蔡佳益於九十三年三月五日在海巡署苗栗機動查緝隊詢問時，復供稱：「他（指上訴人）當時說要把東西寄放我這裡。槍枝是用報紙包住，安非他命及Ｋ他命、蝴蝶刀是用保溫瓶包裝盒內。當時我不知道裡面裝何物」（見同上偵卷第十六頁）。所陳如若無誤，上開物品似俱皆包裝完妥，則上訴人抗辯其自阿樂處收受上開物品後，即遵囑未拆開查看，不知內置有安非他命乙節，究係如何不足採取？原審對此攸關上訴人利益之重大事項，未予調查審酌，遽為科刑之判決，亦嫌速斷。㈢毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。原判決認定裝甲基安非他命之塑膠袋十四只，為上訴人所有，供意圖販賣而持有第二級毒品所用之物；如果無誤，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知如不能沒收時，追徵其價額，始稱適法。惟原判決主文關於此部分之從刑諭知：「裝甲基安非他命之塑膠袋十四只沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、並於理由內說明：「裝甲基安非他命之塑膠袋十四只，為被告（即上訴人）所有供犯毒品危害防制條例第五條第二項之罪，應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」等語（見原判決第六頁），其適用法則洵屬違誤。又依卷存資料所示，上開裝盛甲基安非他命之塑膠袋十四只，已併同甲基安非他命查扣在案（見偵字第一一一一號卷第八十二頁鑑驗通知書），衡情應無全部或一部不能沒收之情事，原判決上開有關「如全部或一部不能沒收時」之宣告，嫌屬贅餘，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又如認上訴人係基於一持有行為，同時持有上開安非他命與槍、彈，則第一審所判決上訴人持有槍、彈部分是否為第二審上訴效力所及，而應併予審判？

案經發回，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ