最高法院九十六年度台上字第一０一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一０一六號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月十三日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一三九七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，亦係懲治走私條例所稱之管制物品，依法不得運輸、販賣、持有或私運進口。竟意圖營利，於民國九十四年間與綽號「阿文」之成年人林學文（已另案起訴），及林學文之妻綽號「小文」之成年人，共同基於自大陸地區私運第一級毒品海洛因來台販賣之犯意聯絡，約定以新台幣（下同）五萬元之代價，由其將林學文自大陸地區以郵寄方式運輸至台中之海洛因磚（海洛因磚係林學文事前獨自販入）交付予林學文指定之買主。上訴人將其0000000000號行動電話留給林學文，林學文則自大陸地區利用不知情之「宏大物流」快遞公司，將海洛因磚以包裹方式，記載「收件人：王志明，聯絡電話：0000000000」寄出。九十四年六月十五日上訴人接獲「宏大物流」快遞公司人員之通知，即前往台中市領取上開海洛因磚。九十四年六月十七日七時許，上訴人接獲林學文之妻綽號「小文」之成年人之指示，要求上訴人將上開海洛因磚攜往高雄市○鎮區○○路交付買主，並向買主收取一百萬元價金。上訴人遂依其指示，於同日七時四十分許攜帶上開海洛因磚，僱用不知情之計程車司機葉朝榮駕駛自用小客車搭載其南下高雄前往約定地點，途中，「小文」以其所有之大陸地區電話及行動電話與上訴人使用之0000000000號行動電話聯絡，指示上訴人前往特定地點，欲交付上開海洛因磚。嗣於同日十時十五分許，為海巡署屏東機動查緝隊會同高雄市政府警察局保安大隊在高雄市○鎮區○○路瑞豐國小大門前，當場在前開自小客車副駕駛座前腳踏板處，扣得上開海洛因磚一塊（空包裝袋四十六．六五公克，淨重三三五．八一公克）、上訴人所有之NOKIA 行動電話一支（序號000000000000000）、SIM卡二張（號碼為0000000000、0000000000），致上訴人未能將海洛因交付買主而未遂等情。因而將第一審科刑判決撤銷，改判依牽連犯及想像競合犯關係從一重論處上訴人共同運輸第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之意圖，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的意思，亦應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決認定上訴人意圖營利而與林學文、林學文之妻綽號「小文」之成年人共同走私第一級毒品海洛因來台販賣，而上訴人依林學文指示，領取自大陸郵寄至台灣之第一級毒品海洛因，欲前往高雄交付予買主時被查獲而未遂，論處上訴人販賣第一級毒品未遂罪，但於理由欄內並未敘明憑以認定上訴人有營利意圖之證據及其理由，自有判決不備理由之違誤。㈡、按有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實已有記載，而理由論證未臻周全，或理由說明與事實記載或卷內證據資料，不相符合互生齟齬，均屬判決理由矛盾之違法，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，為判決當然違背法令，足以構成撤銷之原因。

原判決於理由欄內說明依法核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，上訴人及辯護人於原審審理時對其證據能力不爭執，因認前揭監聽錄音帶及譯文均得作為證據（見原判決第七頁第二十一至二十四行）。但依據原審審判筆錄之記載，上訴人及其選任辯護人對於前揭監聽譯文，認係傳聞證據，否認其證據能力（見原審更二卷第一一九頁）。原判決理由之說明與前揭證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決認定上訴人係與林學文及林學文之妻綽號「小文」之成年人共犯本罪，依卷內所附林學文之戶籍資料之記載（見同上卷第七十二頁），林學文之配偶為黎靜。是否即屬本件共犯之一綽號「小文」之成年人？原判決未予釐清，並於事實欄內為明白記載，亦有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ