最高法院九十六年度台上字第一四一七號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 96 年 03 月 22 日
• 法官: 紀俊乾、黃正興、陳東誥、林立華、陳晴教
• 上訴人: 甲○○

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一四一七號上　訴　人　甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月二十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一七五一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一三七０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○明知大麻、亞甲二氧基（俗稱搖頭丸，下稱ＭＤＭＡ）為第二級毒品，愷他命（下稱Ｋ他命）為第三級毒品，均不得非法持有。於民國九十二年八月二十日下午三時許，在台北市東區崇光百貨公司附近，向綽號「保明」之成年男子，以新台幣（下同）五萬元代價，購得含第二級毒品大麻成分之紙捲菸三十支、大麻菸草一包、含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之黃色圓形錠十一顆、紫紅色圓形錠十一顆、含有第三級毒品Ｋ他命成分，以塑膠瓶裝之白色粉末三十二瓶及第四級毒品之乳白色膠囊二十七顆、黃色膠囊十八顆、肉色圓形錠四百顆而持有之。嗣萌生售賣之意圖，於翌（二十一）日凌晨二時五十分許，攜帶前開毒品，前往桃園縣桃園市○○路六十號「阿哥哥舞廳」樓下，於撥打電話予友人時，適為在該處執行勤務警員彭俊華查獲等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處上訴人意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，係綜合上訴人之部分自白，證人彭俊華之證詞，法務部調查局鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、昭信科技顧問股份有限公司及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告暨扣案之毒品等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，其採證並無違背證據法則。其中關於上訴人主觀上有無售賣毒品營利之意思？其持有上開毒品究為意圖售賣抑在退貨？證人高嵩育、劉人瑋、游文宏之證詞是否可採？上開毒品何以未使用分裝袋包裝等事項，此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，自不得指為違法。按扣案之毒品，種類繁多，數量甚夥，上訴人外出欲供己施用，只攜帶單種微量毒品為已足，何需同時攜帶大量多種毒品？又上訴人為警查獲後，經採尿鑑驗結果，其中ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、ＭＤＥＡ、大麻類均呈陰性反應，有上開檢驗報告可參，則其攜帶大量多種毒品何用，不辯自明；另上訴人自承沒有工作，逕將自購五萬元毒品，攜往舞廳，欲供友人免費吸食，亦與常情有違。原審以其所辯當日購毒回家施用後，身體不適，欲尋「保明」退貨云云，為卸責飾詞，不予採信，並認其係意圖販賣而持有毒品無疑。所為判斷，亦合乎一般經驗法則，仍不得指為違法。雖上訴人於第一審法院審理時曾辯稱：「我要拿毒品去退……」（第一審卷第六八頁），原判決理由卻記載上訴人於第一審法院訊問時，未提及退貨乙節，此純係判決文字之誤載，但不影響於原判決之結果，仍不得據為上訴第三審之適法理由。另按毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第五條第二、三項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二、三級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二、三級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二、三級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二、三級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二、三級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二、三級毒品罪責。本件雖無積極證據證明上訴人主觀上有營利之意圖而販入第二、三級毒品，然上訴人於警局既已坦承：「大部分自用，有朋友需要，在舞廳裏我會給他。或朋友需要大量的藥丸、搖頭丸，我會給他們，怎麼付費，價錢多少全看朋友心裏，沒有一定之價格標準」等語，顯有售賣毒品之意圖。原判決以其因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，論以意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，其適用法則亦無違誤。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十二　日最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀　俊　乾
法官 黃　正　興
法官 陳　東　誥
法官 林　立　華
法官 陳　晴　教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十六　年　　三　　月　二十六　日v