最高法院九十六年度台上字第一五九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一五九０號

上訴人

甲○○（原名周五妹）

選任辯護人

簡燦賢律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年七月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第三０四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○（原名周五妹）非原住民，為圖打獵供己食用，竟未經主管機關之許可，於民國九十一年十、十一月間，在花蓮縣卓溪鄉古風村古楓五十五之一號住處，製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之之土造長槍一枝而持有之（槍枝管制編號0000000000號）；另向不明煙火商店及釣具行，購買具有殺傷力之炸彈或爆裂物主要組成零件火藥及鉛彈、底火、塞棉等物，而持有之；嗣於同年十二月二日晚間十時許，持前揭土造長槍及火藥、鉛彈、底火、塞棉等物，前往花蓮縣卓溪鄉卓清村南安山區，獵捕保育類野生動物山羌一隻，及一般類動物白面鼯鼠二隻、紅面鼯鼠三隻。回途時，於翌日即同年月三日凌晨二時五十分許，在花蓮縣卓溪鄉卓清村南安山風一號吊橋東端處，為埋伏之警員查獲，扣得上開土造長槍一枝、火藥一包（重三００公克，驗餘二九九公克）、鉛彈一包（八九七顆，重九一○公克）、底火一包（一一０枚）、塞棉一包、已死亡之保育類野生動物山羌一隻，及一般類動物白面鼯鼠二隻、紅面鼯鼠三隻等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依刑法修正前牽連犯規定，從一重論處上訴人未經許可，製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍罪刑。固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在依法應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。上訴人行為時槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」第十一條第一項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」嗣槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，刪除第十條、第十一條條文，並將原第八條第一項，修正為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」是上訴人所製造者究係獵槍或前開所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，關係行為時上述法條之適用。上訴人於警詢時供稱伊於（九十一年十二月）二日晚上二十時進入南安山區內狩獵，於同月三日清晨二時五十分許被查獲，使用扣案土造獵槍狩獵。參以卷附扣案長槍外型與一般獵槍相似，原判決認該槍枝係上訴人所製造，則上訴人究係製造獵槍或前開所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷之槍砲，有待究明。原審未予調查釐清，遽論以製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍罪，尚嫌速斷，並有理由欠備之違法。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。上訴人於原審否認有製造槍枝之情事，辯稱係葉文誠帶伊去李德孝家，伊把新台幣（下同）一萬六千元交給葉文誠，當時槍還沒有造好，後來槍造好以後，葉文誠再交給伊等語。證人李德孝則稱：「當時是在『馬沙』的家製造，我只有拿到一千五百元的封口費」等語（原審卷第五十九、六十頁）。如果無訛，則扣案之槍枝是否為上訴人所製造，尚非無疑。又「馬沙」是否即為葉文誠，實情如何？原審未詳加究明論述，遽認該槍枝係上訴人所製造，其審理猶有未盡，並有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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