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最高法院九十六年度台上字第一六五號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第一六五號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　丁○○ 選任辯護人　沙　洪律師 被　　　告　戊○○ 選任辯護人　何邦超律師 古瑞君律師 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 乙○○ 丙○○ 上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四九０、一四六三五號），提起上訴，本院判決如下：主 文 上訴駁回。 理 由 一、檢察官對被告甲○○、乙○○、丙○○被訴行使公務員登載不實文書不另為無罪部分，及被告丁○○、戊○○被訴行使公務員登載不實文書無罪提起上訴部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人確有如起訴書所載犯行之事實，業據乙○○、甲○○及第一審同案被告黃松春、王德培先後於台北縣調查站、檢察官偵查及原審審理時供承不諱，並有協議書、同意書、頭份鎮公所民國八十八年九月八日八八頭鎮建字第一五四三二號函、尚陽工程行王德培八十八年十月二十九日所立具切結書、「頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程」棄土收容證明書、六合國小八十八年十一月十五日六合國總字第九六六號函在卷可稽，且有證人盧朝現、鄭號平、王道珩於第一審審理時之證詞及黃松春、乙○○、甲○○及王德培於第一審審判期日以證人身分具結之證言，足認被告等確有共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪。（二）六合國小「文小十公設地設校工程」係由啟森公司承攬，張文賢建築師負責監造，該工程填土壓實之工程數量有四萬六千五百十四立方公尺，而啟森公司係將此填土工程分包予王德培所經營之尚陽工程行等事實，有前開工程合約書一份扣案可佐，復為丁○○、戊○○所是認。再前開填土壓實工程，啟森公司自八十八年七月二十七日開工後，至八十八年九月四日止填入之土方總量為二萬一千二百一十立方公尺，至八十八年九月八日為二萬二千七百一十立方公尺，至八十八年十月一日止為二萬七千八百立方公尺，至八十八年十月七日為三萬五千立方公尺，至八十八年十月十四日則係三萬九千七百立方公尺等節，有該工程監工日誌扣案可稽，是丁○○於八十八年九月六日行文同意泰山鄉公所中溫疏濬工程之棄土回填在文小十公設地設校工程時，該設校工程所需土方僅餘二萬五千三百零四立方公尺，至多僅能再行收容之進土量約為二萬餘立方公尺而已，乃竟同意統領公司施作泰山鄉公所「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方公尺污泥腐方超量進場，難認無違法之認知。再前開土方屬污泥腐方，且丁○○原亦不同意進該土方，是雖經乙○○、甲○○一再解釋係屬好土，惟依「文小十公設地設校工程」合約書內所附施工說明注意事項第三點明訂：「土方必須為乾淨的土質，經建築師認可後方可進場，不可以建築廢棄物或事業廢棄物混充土方」，土質如何，仍應依約取得張文賢建築師之認可，始得為之，乃丁○○自承於出具同意之公文時，並未先行徵詢建築師張文賢之認可，即率先於八十八年九月六日以六合國總字第七五三號函復頭份鎮公所、統領公司同意「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方公尺污泥腐方進場，更見情虛。至丁○○於苗栗縣政府八十八年十月十六日八八府建河字第八八０００八九五四九號副知六合國小之函文及台北縣政府八十八年十月十四日八八北府工水字第三八九三八號函文上固分別批示：「影本函送建築師及包商做好品管」、「請轉請建築師及包商嚴管品質，不合施工要點之泥土禁止入場」等語，惟亦難認已符合前引施工說明注意事項之規定，自不足據為丁○○有利之認定。況「中溫疏濬工程」疏濬之三萬六千立方公尺污泥腐方根本未進場，丁○○、戊○○卻於同年十一月十五日出具之六合國總字第九六六號函覆泰山鄉公所、統領公司，表示該三萬六千立方公尺污泥腐方業已進場完竣，凡此僅係單純之事實認定，未涉任何工程專業，丁○○、戊○○焉能以專業不足或已依規定簽報校長核准置辯，丁○○、戊○○有明知不實而為登載之故意，已至為明灼。(三)丁○○、戊○○雖分別辯稱：「監工日誌是由包商製作，按照慣例伊會在監工日誌上蓋章，不可能查證日誌的真實性」、「沒有去核對記載內容的真實性」等語，且王道珩於原審審理時亦證稱：扣案六合國小文小十公設地設校工程監工日誌係由王德培之子王道珩按日依施工進度所填製，並於填製後交給建築師事務所（張文賢建築師）所派遣之現場監造人員審核，丁○○及戊○○從未向王道珩詢問所填入土方係來自何處等語；惟查王德培於原審審理中具結證稱：丁○○及戊○○知道至八十八年九月六日止，土已填入三萬六千多立方公尺，因為要填的地方是一凹地，土一直填入，快要跟路平，可以看出來等語，雖王德培所言至八十八年九月六日所填入之數量，與前開監工日誌所登載不符，但其所稱：因為要填的地方是一凹地，土一直填入，快要跟路平，可以看出來等語，係屬客觀事實，丁○○、戊○○何能謂無所認識。況扣案監工日誌，其上包商簽認處係蓋用啟森公司及其負責人林連福之印章，而校長丁○○之職章則緊接於「張文賢建築師事務所」、「張文賢」大小章之後，且戊○○亦供稱：監工日誌是啟森公司的人寫好，拿給建築師蓋章後，再交給我轉交給校長等語，足見監工日誌係經戊○○轉交丁○○，丁○○並在上面核章。再者，丁○○、戊○○自承時至文小十公設地設校工程巡視工程進度及施工情形，對於工程是否完工以及外在進土之客觀事實及條件，何能諉為不知，或認丁○○在監工日誌核章僅具事後核備性質。況黃松春於偵查中坦承所承攬施作之泰山鄉公所八十七年度中溫疏濬工程，並無合法棄土證明、仍開工、通過階段驗收、請領部分工程款，完工、通過總驗收，疏濬之污泥腐方時已交由不特定卡車，運往八里地區等不明地點棄置，所陸續提報於泰山鄉公所之「新興棄土場、沙鹿鎮現有石業有限公司棄土場、平溪棄土場、楊梅鎮草南坡、六合國小」與以新竹縣關西鎮大旱坑小東坑小段二十九號土地之「土地借用同意書」，充作所謂「臨時堆棧場」等相關棄土證明及運棄計劃文件均屬不實，暨完工總驗收後，透過知情並有犯意聯絡之丙○○、甲○○、乙○○及王德培之仲介、配合，取得知情並有犯意聯絡之丁○○、戊○○以六合國小名義，於八十八年九月六日、同年十一月十五日，出具六合國總第七五三號函、六合國總字第九六六號函分別答覆苗栗縣頭份鎮公所及台北縣泰山鄉公所，俾作為統領公司請領溫子疏濬工程餘款之棄土證明等語，甲○○於偵查中坦承：我與乙○○等同係不實棄土證明之掮客，由丙○○負責找土方，再賣給黃松春。乙○○負責棄土證明等語，王德培於偵查中亦坦承：丙○○、甲○○及乙○○間具有購買不實棄土證明之共犯結構，而伊係為感謝乙○○等免費提供填方之故，而被利用等語，足見丁○○、戊○○前開所辯，與事實不符，自不足取云云。 惟查，原判決以公訴意旨略以：緣黃松春為以不實之棄土證明向泰山鄉公所報領中溫疏濬工程尾款，遂以每立方米新台幣（下同）八十元之代價並補貼公關費三十六萬五千六百元等方式，透過丙○○、王德培、甲○○及乙○○等人之仲介，與六合國小校長及總務主任丁○○、戊○○等人，共同基於犯意之聯絡，明知不實，仍由丙○○、甲○○及乙○○等人負責居中協調聯絡，而由王德培於八十八年八月十七日製撰不實之「同意書」同意統領公司承包泰山鄉公所中溫疏濬工程之土方三萬六千五百六十八立方公尺回填「頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程同意書」、於同年十月七日製撰不實之「頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書」訛稱內容屬實，復於八十八年十月二十九日出具切結書與啟森公司，以佐其說，騙得啟森公司不知情之實際負責人盧朝現同意在上述「同意書」、「證明書」用印後；再將上述「同意書」、「證明書」依次交由丁○○、戊○○等人，配合以六合國小名義，各於八十八年九月六日、同年十一月十五日，出具六合國總字第七五三號函、六合國總字第九六六號函（即「文小十公設地設校工程」之同意進場證明及進場完竣證明）分別答覆苗栗縣頭份鎮公所及台北縣泰山鄉公所，俾作為統領公司請領中溫疏濬工程餘款之棄土證明；因認被告等涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌云云。但經原審綜合調查證據之結果，以（一）乙○○證稱：「六合國小八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函文，係我到六合國小洽商校長丁○○、總務戊○○同意出具者，我去找他們時，有告訴他們工程名稱，他們有問這個土是否好土，因之前，甲○○有告訴我，這是帶沙的土，所以還是好土，……，甲○○與統領公司黃松春簽訂協議書後，我未將此事告知丁○○及戊○○，是因為我根本不知道協議書的事，所以無從告知，我有告訴丁○○及戊○○有同意書，所以台北的土就會進來，……，我去找戊○○及丁○○時，他們有問中港大排的土是什麼土，關於他們是否知道是疏濬出來的土，這連我都不知道，只要不是垃圾的土都是好土，……，我去找丁○○及戊○○時，甲○○有跟我一起去找學校的人講土質的事，……，我有在調查站說：『丁○○認為這些土方太髒，不同意進場，後來是甲○○說服他的』這些話，……，我到六合國小談進土時，有說要進場的棄土確實還可以再用，因為甲○○有告訴我，土有含沙可以用，我就很老實的跟校長說可以用，我還與校長談時，沒有跟他們說談成的話要給他們多少代價，他們工程很趕，沒有談到任何代價，我後來沒有給校長丁○○任何好處，……，我跟甲○○到六合國小時，沒有談到給戊○○任何利益，之後也沒有給戊○○任何利益，……，因為一段時間同意進場的公文沒有下來，甲○○電話聯絡催我，第一次我先至六合國小，第二次我才有跟甲○○去六合國小，因為要去說明土質」等語在卷。又甲○○於偵查中供承：原來校長亦不同意泰山鄉公所溫子圳及中港大排疏濬工程的棄土回填在六合國小文小十設校工程工地上，因為校長認為那些棄土是爛泥巴，如何做為設校工程回填土方，但是乙○○一再解釋，校長才同意等語，於第一審審理中以證人身分具結證述時陳稱：當初我不知道何人是校長，何人是總務，我去六合國小時，乙○○跟總務在談，我以為那個人是校長，當時我在外面，並沒有進去，只有我們二人一起去見戊○○，王德培沒有，乙○○跟我說他去談土要如何進等語。互核前開二人所述，就係何人至六合國小與校長丁○○、總務戊○○洽談中溫疏濬工程土方，及究係與校長丁○○或與總務戊○○商談等節，固有不一，但就六合國小校長（或總務）原不同意此土方進入六合國小文小十公設地設校工程，然經乙○○或甲○○一再解釋係屬好土後，始同意該土方進場一事，則供承一致，而此部分事實，則亦與丁○○所辯稱：因乙○○稱該棄土確實可用，伊才同意等語大致相符，再丁○○及戊○○就出具六合國小同意中溫疏濬工程土方進入文小十公設地設校工程之公文，乙○○等人並未（原判決漏載「未」字）允諾給予任何利益一節，觀諸乙○○所述甚明，亦與丁○○、戊○○二人所辯一致，足見丁○○、戊○○並無任何誘因及動機，足使二人配合乙○○、甲○○出具不實同意進土之公文，則其等之所以出具前開六合國小八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函文，應係片面聽從而相信乙○○或甲○○所言者至然。又按刑法第二百十三條公務員登載不實事項於公文書罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為要件。所謂明知指直接故意而言。本件就其上開公文之函稿文義內容觀前開函文，係依丁○○所批示「一、原則同意。二、嚴格要求土質篩選，不良泥土禁止進入，請啟森公司嚴格把關，否則一切後果由該公司承擔」等語而發者，此有前開公文之函稿足憑，益證丁○○雖同意中溫疏濬工程之棄土進入文小十公設地設校工程內，惟然仍要求啟森公司嚴格篩選土質，嚴格把關，並無輕忽土質之處。就其函稿文義內容觀察，該公文書所登載之事項並無不實之處。（二）六合國小「文小十公設地設校工程」係由啟森公司承攬，張文賢建築師負責監造，該工程填土壓實之工程數量有四萬六千五百十四立方公尺，而啟森公司係將此填土工程分包予王德培所經營之尚陽工程行等事實，有前開工程合約書扣案可佐，復為檢察官及丁○○、戊○○所是認。再前開填土壓實工程，啟森公司自八十八年七月二十七日開工後，至八十八年九月四日止填入之土方總量為二萬一千二百一十立方公尺，至八十八年九月八日為二萬二千七百一十立方公尺，至八十八年十月一日止為二萬七千八百立方公尺，至八十八年十月七日為三萬五千立方公尺，至八十八年十月十四日則係三萬九千七百立方公尺等節，有該工程監工日誌扣案可稽，是丁○○於八十八年九月六日行文同意泰山鄉公所中溫疏濬工程之棄土回填在文小十公設地設校工程時，該設校工程所需土方僅餘二萬五千三百零四立方公尺，固堪認定。惟扣案六合國小文小十公設地設校工程監工日誌係由王德培之子王道珩按日依施工進度所填製，並於填製後交給建築師事務所（張文賢建築師）所派遣之現場監造人員審核，另丁○○及戊○○從未向王道珩詢問所填入土方係來自何處等情，業據證人王道珩於第一審審理中具結證述無訛，復參諸扣案監工日誌，其上包商簽認處係蓋用啟森公司及其負責人林連福之印章，而校長丁○○之職章係緊接於「張文賢建築師事務所」「張文賢」大小章之後，則戊○○所辯稱：監工日誌是啟森公司的人寫好，拿給建築師蓋章後，再交給我轉交給校長等語，尚足採信。（三）復按，丁○○及戊○○係從事教育工作者，而遍觀全卷並無事證顯示二人對於建築專業有所涉獵，依一般之經驗法則，其等縱時至文小十公設地設校工程巡視工程進度及施工情形，然對於填土數量能否準確知悉，殊非無疑。又該監工日誌既於經監造人張文賢建築師審核後，始送交丁○○用印，則丁○○部分應係屬事後核備之性質甚明。故而，丁○○、戊○○分別所辯稱：「監工日誌是由包商製作，按照慣例伊會在監工日誌上蓋章，不可能查證日誌的真實性」、「沒有去核對記載內容的真實性」等語，亦非無據。是雖丁○○、戊○○於八十八年九月六日擬具（八八）六合國總字第０七五三號函文時，就「文小十公設地設校工程」所需土方僅為二萬五千三百零四立方公尺一事，未加查證即同意行文前函，而涉有行政疏失，惟難依此遽論彼二人明知所同意中溫疏濬之進土係屬不實之事項者。至王德培雖具結證稱：丁○○及戊○○知道至八十八年九月六日止，土已填入三萬六千多立方公尺，因為要填的地方是一凹地，土一直填入，快要跟路平，可以看出來云云，然王德培所言至八十八年九月六日所填入之數量，與前引上開監工日誌所載客觀情事不符，其部分所述，已非可取，況其所稱丁○○、戊○○「知道」云云，亦純屬個人主觀臆測之詞，亦難資為丁○○、戊○○不利之證據。（四）再者，「文小十公設地設校工程」合約書內所附施工說明注意事項第三點明訂：「土方必須為乾淨的土質，經建築師認可後方可進場，不可以建築廢棄物或事業廢棄物混充土方」，故丁○○於出具同意之公文時，雖未先行徵詢建築師之意見，然依上開規定，中溫疏濬工程之棄土於進入文小十公設地設校工程工地時，仍須建築師之認可始可填入，是亦無從依此即認丁○○、戊○○所為有違規定。況丁○○除於前開七五三號函文明載：「一、原則同意。二、嚴格要求土質篩選，不良泥土禁止進入，請啟森公司嚴格把關，否則一切後果由該公司承擔」等語，於苗栗縣政府八十八年十月十六日八八府建河字第八八０００八九五四九號副知六合國小之函文及台北縣政府八十八年十月十四日八八北府工水字第三八九三八號函文上（有關同意中溫疏濬工程棄土填入六合國小文小十公設地設校工程一事）並分別批示：「影本函送建築師及包商做好品管」「請轉請建築師及包商嚴管品質，不合施工要點之泥土禁止入場」等文句，顯亦符於前引施工說明注意事項之規定。（五）至六合國小前雖於八十八年八月三十一日以（八八）六合國總字第０七三六號函復頭份鎮公所，有關該公所八十八年八月二十六日八八頭鎮建字第一四０八三號所函詢「是否亦訂定同意書將臺北縣新莊市○○路底下箱涵清除工程及塔寮坑引水幹疏濬工程之廢土回填於文小十公設地設校工程」一事，表示該校不同意將台北縣新莊市○○路底下箱涵清除工程及塔寮坑引水幹疏濬工程之廢土回填在本校「文小十公設地設校工程」之校地上。惟依戊○○於前開苗栗縣頭份鎮公所之公文上所簽擬：「啟森未通知學校同意，只要是品質好的土，學校均予接受，否則不予回填」之意見，顯見台北縣新莊市○○路底下箱涵清除工程及塔寮坑引水幹疏濬工程之廢土欲填入文小十公設地設校工程之事，啟森公司並未與丁○○及戊○○聯繫或說明，故丁○○依該工程名稱即批示：「如屬地下道、箱涵之廢土，不予同意進入」，核與本案中溫疏濬工程之棄土係經乙○○或甲○○積極向丁○○遊說係屬好土，丁○○始原則同意之情節有異，故亦難由該事遽予推論丁○○、戊○○必知中溫疏濬工程之棄土亦非屬文小十公設地設校工程所需之土方。綜上以析，實難認丁○○、戊○○就泰山鄉公所中溫疏濬工程之棄土係不合於文小十公設地設校工程所需之土方一節有所認識，從而彼等自無有何「明知」為不實事項之可言。（六）至關於棄土收容證明書部分：查泰山鄉公所於八十八年十一月一日以八八北縣泰鄉建字第一四九六九─二號函向苗栗縣頭份鎮六合國小查詢關於統領公司函文及所附之廢棄土運棄計劃書中敘及已於八十八年九月三十日將工程廢土自新竹縣關西鎮大旱坑小東坑小段００二九─００００地號之臨時堆棧場轉運至苗栗縣頭份鎮「文小十公設地設校」工程作為填方使用，請就該所疏浚工程棄土有否運至六合國小工程處理函復該所時，戊○○於該函文上簽擬：「擬行文啟森營造提供資料函復之」的意見，而經丁○○批准後，啟森公司出具八十七年十月七日之頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書，由王道珩持交戊○○，戊○○即據之擬具內容為：「主旨：復貴所於中華民國八十八年十一月一日八八北縣泰鄉建字第一四九六九─二號函。有關八十七年度基層建設溫子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在本分校內，如說明，請查照。說明：一、按本校於八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函復苗栗縣頭份鎮公所，有關貴所棄土回填本校『文小十公設地』，如影本之說明辦理。二、茲檢附『啟森營造股份有限公司於八十八年十月一日（應為十月七日之誤），開立【棄土收容證明書】影本乙份』，以資參考」之公文，而經丁○○批准後，以八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函復泰山鄉公所等事實，有前開函文足稽，並據王道珩證述如前。而參諸六合國小前於八十八年九月六日既已行文頭份鎮公所原則同意泰山鄉公所中溫疏濬工程之棄土填入文小十公設地設校工程，且文小十公設地設校工程之承攬人復係啟森公司，關於該工程所填土方數量、來源等事宜，自應係啟森公司最為清楚知悉，故丁○○、戊○○於泰山鄉公所向該校函詢中溫疏濬工程棄土之處理時，以行文由啟森公司提供資料（即啟森公司出具之棄土收容證明書）並據之函復泰山鄉公所，尚無悖於通常行政處理方式，亦難謂有何違反常情之處。抑且，文小十公設地設校工程之填土工程，至八十八年十月十四日已填入三萬九千七百立方公尺之土方，此有前引監工日誌足考，是丁○○、戊○○於八十八年十一月十五日函復泰山鄉公所時，誤認啟森公司已收容來自「中溫疏濬工程」之棄土三萬六千五百六十八立方公尺之土方，實不無可能。況依前開八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函意旨以觀，六合國小僅係檢送啟森公司於八十八年十月一日（應為十月七日之誤）所開立棄土收容證明書影本乙份供泰山鄉公所參考，並未於公文中表示確認中溫疏濬工程棄土三萬六千五百六十八立方公尺已填入文小十公設地設校工程內，是顯非將該棄土收容證明書引為登載於其職務上所製作公文書之一部分，洵難認此與刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪之構成要件相合。綜上，亦難認丁○○、戊○○二人就前開八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函文有何明知不實之事項而登載之情事。（七）末按，公訴意旨所舉盧朝現、鄭號平、黃松春所述及六合國小收發簿、監工日誌、合約書、開工報告、張建築師之函件、頭份鎮公所、苗栗縣政府之函件等相關資料，均僅能證明丁○○及戊○○核發前開公文，但無從資為彼二人主觀上有「明知」中溫疏濬工程棄土不符回填文小十公設地設校工程所要求良土暨該棄土實未進場之證據。此外，公訴意旨就丁○○、戊○○如何知悉六合國小八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七五三號函及八十八年十一月十五日（八八）六合國總字第０九六六號函，係黃松春為持向泰山鄉公所詐領工程尾款之文件，並與乙○○、甲○○、丙○○及王德培、黃松春有何詐欺取財之犯意聯絡等，舉證以明之，故自難僅因丁○○、戊○○二人核發前開公文，即遽予推認彼二人有參與乙○○、甲○○、丙○○及王德培、黃松春所犯詐欺取財未遂之犯行。（八）按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件證人乙○○在原審證稱，丁○○與戊○○並不知甲○○等將六合國小之棄土證明賣給黃松春，丁○○與戊○○亦未分得任何利益；證人甲○○在偵查中亦謂黃松春所交付其三十六萬五千六百元並未分予丁○○與戊○○；究竟丁○○、戊○○如何「明知」黃松春承包之中溫疏濬工程僅為取得棄土證明，該工程之棄土，實際並未回填在六合國小之文小十公設地設校工程內，未據檢察官提出適合於證明被告等犯罪之積極證據，且就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告等有罪之心證，應認不能證明被告等犯罪等情甚詳，因認第一審法院諭知被告等被訴行使公務員登載不實文書罪嫌部分，或諭知無罪，或不另為無罪之諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷所憑之依據與理由，而其所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。而證人之供述相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人先後之供述或相互間之供述縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審就上述各證據，斟酌取捨，已詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，依上說明，原判決並無證據上理由矛盾之違法情形。檢察官上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。是檢察官就被告等此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 二、甲○○、乙○○、丙○○上訴部分： 按刑法第三百三十九條詐欺罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第四款定有明文。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○因詐欺案件，原判決維持第一審論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂罪，分別判處有期徒刑十月、八月、七月之罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，而第一審判決係依刑法第三百三十九條第三項、第一項規定論處上訴人等罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院（原判決第十六頁理由貳、四部分贅引刑法第二百十六條、第二百十條，但於原判決本旨不生影響），乃上訴人等竟提起上訴，顯為法所不許，均應駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　一　　月 十一　　日最高法院刑事第五庭 審判長法官 莊　登　照 法官 洪　明　輝 法官 黃　一　鑫 法官 林　秀　夫 法官 徐　昌　錦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　一　　月　 十八 　日G