最高法院九十六年度台上字第一八０二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一八０二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一八三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定被告甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於民國九十年六月二十八日及九十一年五月十四日，分別以九十年度毒偵字第一三三八號及九十一年度毒偵字第七二號為不起訴處分確定。又於九十二年間因施用第一級毒品案件，經台灣台南地方法院以九十二年度訴字第六七０號判處有期徒刑十月確定，並與另案所犯之竊盜、詐欺罪，定應執行刑為有期徒刑二年四月確定，甫於九十五年三月八日縮刑期滿執行完畢。詎被告猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於九十五年七月二十二日上午八時許於台南縣永康市○○街十一巷之小巷內以注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，經警於九十五年七月二十二日上午九時四十五分許，在台南縣永康市○○○街五七號查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．０九公克）及被告所有供其施用海洛因所用之注射針筒一支等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告施用第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件起訴書所載被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，係自九十五年六月間起至同年七月二十二日止施用海洛因多次，原判決僅就九十五年七月二十二日上午八時許施用海洛因之犯行，予以判決，對於已起訴之九十五年六月間起至同年七月二十一日止之施用海洛因犯罪事實，並未予審判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。本件第一審判決以毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以「斷癮」之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第二十、二十三條所明定，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪。本件被告於第一審既自承其自九十五年五月間某日起至九十五年十月二十八日因本案被緝獲為止，每天都要施用海洛因，平均一天要施用一至三次等情，且觀諸卷附台灣高等法院被告前案紀錄表，被告自九十年間即因施用毒品案件，經送觀察勒戒處分，顯見被告確有反覆施用毒品之慣行，其習慣性、多次並反覆施用第一級毒品之行為，因而台灣台南地方法院檢察署檢察官認應予評價為「集合犯」之包括一罪。乃就該署九十五年度毒偵字第二二三一、二二五六、二三七二、二

七一五、二三二一、二八五七號案件移送第一審併辦之施用第一級毒品犯行及該署九十六年度毒偵字第一七二號移送原審法院併辦之施用第一級毒品犯行，請求併予審判，而論以一罪。原判決僅以刑法於九十五年七月一日起已經廢除連續犯之規定，上開檢察官函請併辦之犯行，係另行起意為之為由，認該函請併辦部分，不得併予審判，而撤銷第一審判決，然被告多次施用第一級毒品之犯行，為何不屬集合犯，而不得包括論以一罪，原判決並未詳予說明，亦有判決理由欠備之違法。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｋ