最高法院九十六年度台上字第一八五○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第一八五○號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一七六五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項所管制之第三級毒品，依法不得販賣及持有，因曾在所服務之「一片天酒店」（台北市○○○路○段八六號十一樓）同棟大樓五樓公廁內看見有其他服務生販售愷他命，事後該服務生因故離職未在該處販售後，原在該處購買之不特定客人因無處可買而向上訴人詢問時，上訴人見有利可圖，兼以自己亦有施用愷他命之慣行，竟基於販賣營利之意圖，於民國九十五年八月七日凌晨五時許，在台北縣中和市○○路與宜安路口附近巷道內，以新台幣（下同）三萬元之代價，向綽號「阿虎」之不詳姓名成年男子，販入愷他命二十六包（待分裝一大包、已分裝二十五小包）。嗣上訴人即自同月九日起至二十日止，在「一片天酒店」之工作場所及同棟大樓五樓公廁內，遇有詢問要向該已離職之服務生洽購愷他命時，即將其前開販入之愷他命，以每小包一千元，每包賺得三百元差價之價格，接續販售予不特定舞客，共售出愷他命十小包，賺得差價三千元。嗣於同月二十日十一時三十分許，上訴人騎機車行經台北市○○○路與基隆路口，為警臨檢攔查，經同意搜索後，自其騎乘之機車置物箱中，扣得愷他命（毛重二九‧○二公克，淨重二五‧三五公克）及販賣愷他命所得三千元等情。因而撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之判決，改判依集合犯論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認上訴人有於上開時地先後販賣十包愷他命予不特定舞客，除扣案之愷他命及三千元販賣毒品所得外，係以上訴人在警詢時、偵查中及第一審受理羈押聲請之訊問時等之自白為其唯一論據。雖原判決依據上訴人之警詢筆錄及偵查中之供述，認上訴人販入一大包及二十五小包愷他命後，販賣予不特定舞客十小包；理由中並說明上訴人自行施用一小包，為警查獲時，自其機車取出十五包（即一大包及十四小包）扣案（見原判決第七頁第九至十行及第十六至十八行）。惟經第一審播放勘驗上訴人之警詢錄音帶結果，上訴人係陳稱其販入十五包（見一審卷第四六頁）。如果無訛，其所稱販入數量與查獲數量似相一致，能否謂其自白販賣十小包係與事實相符？已非無疑；而上訴人為警查獲時，經警採集其尿液送驗結果，似無施用愷他命之陽性反應（見毒偵卷第四二頁），其自承販入後，曾施用其中一小包，是否確與事實相符？亦非全無疑竇。其販入愷他命之實際數量既顯有疑義，上開扣案之十五包愷他命，即不足據為擔保其自白先後販賣十包愷他命予不特定舞客之佐證，自無從作為上訴人前揭自白真實性之補強。原判決遽以上訴人自白販入之愷他命，扣除賣出十包及自行施用之一包後，認與扣案數量相合，即認其自白與事實相符，尚嫌速斷。㈡、犯販賣第三級毒品之罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限。而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合。且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（本院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。原判決既認上訴人於前揭時地「以每小包一千元，每包賺得三百元差價之價格，除供己施用外，接續販售予不特定舞客，共計售出愷他命十小包，賺得差價三千元」（見原判決第二頁第三至五行）。倘若屬實，則上訴人販賣愷他命十包予不特定舞客之所得似為一萬元，自應就其犯販賣第三級毒品罪之所得一萬元依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。惟原判決僅就扣案之三千元諭知沒收，似僅以上訴人販賣愷他命所得利潤為宣告沒收之基準，依上開說明，其適用法則，即顯有違誤。

㈢、九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。原判決就上訴人於九十五年八月九日起至同月二十日止，先後多次販賣愷他命予不特定舞客之行為，以「新修正刑法已廢除連續犯之適用，如改依數罪併罰，一罪一罰不僅使刑罰失之嚴苛，且被告事後勢必避重就輕，對於所為各次犯行之時間、地點具體犯罪態樣，不僅難期再獲得誠實自白之補強證據以資佐證，將陷於舉證及事實認定之困難。本件被告所犯是在新刑法甫修正實施之後，行為人難期已明確認知連續犯廢除後之刑法適用，如驟然施以一罪一罰之重刑處遇，亦不符情理法理之平」

，而謂上訴人販賣愷他命之行為，時間密接，顯係基於反覆販賣該毒品之犯意為之，應認為集合犯論以一罪（見原判決第七頁末三行至次頁第二三行）。然其前揭論述，非唯與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就上訴人多次販賣愷他命之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違。又所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。原判決雖敘明上訴人前揭販賣行為，係「時間密接，顯係基於反覆販賣第三級毒品愷他命之犯意為之」，但就上訴人多次販賣愷他命，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，何以依社會通念，仍認屬包括一罪為合理適當？則未進一步闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，自有理由欠備及適用法則不當之違法。再者，原判決就所認定上訴人在前開時地共販賣十小包愷他命之犯罪行為，悉未就每一次之販賣行為與適用法律有關之事項，加以具體明確之記載，僅以籠統概括之方式為上訴人多次販賣犯行之認定，實難認已達可得確定每一行為同一性辨別之程度，且其理由欄亦以包裹涵蓋之方式，就證據為籠統整體之評價，同屬可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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