最高法院九十六年度台上字第二一六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二一六一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第四四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度少偵字第九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與杜○偉、林○宏、蔡○亨、吳○銘、蔡○章、林○偉及杜○文等人，應史○生之邀，於民國八十七年十月四日夜間十一時，在台南市長○路一段長○世界ＫＴＶ飲酒作樂為史○生慶生時，杜○文問杜○偉去何處，雙方因皆曰心情不好而發生衝突，杜○偉與其同夥毆打杜○文（傷害部分，未據杜○文提出告訴）後離去；翌（五）日（即中秋節）下午六時許，杜○文與杜○璋、杜○彬、杜○○霞、郭○德至史○生住處找杜○偉，杜○璋與在該處之羅○春發生爭吵而持郭○德之玩具槍打傷羅○春後，返回住處不久，杜○偉聞羅○春被毆打，為替羅○春報仇，於同日晚間九時十分許，杜○偉再夥同被告、林○宏、蔡○亨、吳○銘、蔡○章、羅○春（現役軍人，業經陸軍空降特戰司令部不起訴處分確定）及其他不詳姓名者共二十餘人，騎機車分持開山刀、西瓜刀、鐵棒（管）、木棍至○○路○○○號杜○璋家找杜○文、杜○璋等人報仇，杜○文見狀奔逃而出至灣裡市場被彼等圍住，被告先以機車撞倒杜○文，杜○偉、林○宏、蔡○亨、吳○銘、林○偉、羅○春、蔡○章及其他不詳姓名者將之圍堵，分持開山刀、西瓜刀、鐵棒（管）、木棍，砍殺與毆打杜○文致頭部、腹壁與四肢多處砍傷（右前臂割裂傷、右橈骨部分骨折、右第一至第五指伸展肌腱斷裂、右小腿部割裂傷，右第一至第五趾伸展肌腱斷裂），合併出血性休克，杜○文經人送醫急救倖未發生死亡結果。因認被告涉有刑法共同殺人未遂罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告共同殺人未遂罪刑之判決，改判諭知被告無罪。已詳敘明其理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：依卷附診斷證明書、病歷摘要及照片觀之，被害人杜○文頭部有五處外傷，身體有十處撕裂傷，其中多處伸展肌腱斷裂，流血過多休克，經緊急手術縫合治療，轉送加護中心照護，當時受傷甚重，則警員於八十七年十月七日、同年月九日在「醫院」詢問被害人時，被害人甫於重傷救護後甦醒，能否清楚且完整地指述案發時所有參與行兇者之姓名及被害細節顯有疑問，查被害人於第一次警詢即案發後兩日，除指訴共同被告杜○偉外，還指訴：「○宏」（共同被告林○宏）、「Ａ凱」（共同被告吳○銘）、「興仔」（共同被告蔡○亨）等人，雖未提及被告，但不能以被害人於警詢時未提及之人，就絕不是砍殺之人。又被害人於更二審更證稱「當時警察問我時我有說駱駝有參加，甲○○的綽號是駱駝。當時我只是知道甲○○的綽號，在偵查庭時我懷疑駱駝沒有被偵辦，我去找畢業紀念冊才知道駱駝是甲○○，然後我在偵查庭再講出甲○○名字出來」等語，由此更足證被害人當時有講到一個綽號叫駱駝者亦有參與。況被害人始終指稱杜○偉「夥同二十多人」持刀、棒毆打、砍殺伊，杜○偉係第一個持刀砍伊之人，其後檢察官於八十七年十二月十四日傳喚時，被害人未到場，至同年月二十四日再度傳喚，被害人「第一次」到場，即明確指稱伊跑到灣裡市場，被杜○偉等人圍住，被告騎機車撞倒伊，其他人即圍上來，杜○偉先砍伊等語，是被害人上開指認應堪信為事實。原判決此部分有理由不備之違誤，對證據證明力之判斷，亦難認合於經驗及論理法則。又參酌被害人於偵查中及原審就被告騎機車將被害人撞倒一節，始終證述一致，應足堪採信。原判決卻以被害人證述被撞之細節前後稍有不同，即認為其指訴被告參與本件並不可信，有判決適用法則不當之違法。另證人杜○璋於偵查中對於重要事項，始終皆證述被告有參與本件犯案，雖因訊問關係，或因場面之混亂，未及詳述被告所擔任之角色，然其證述被告參與本件一節始終一致，應與真實性無礙。原判決卻以其證詞並未供述被告如何騎機車撞倒被害人等細節未加完備，即認為不能作為認定被告在灣裡市場撞倒被害人之依據，亦有不符經驗及論理法則，而有違背法令之情事。再證人吳○菁雖於偵查中及原審，就被告前往長○世界ＫＴＶ之事實始終不否認，然其於偵查中證述被告係於晚上超過十二點前往長○世界ＫＴＶ唱歌，是被告於當日晚間九時許先在灣裡路參與共同砍殺被害人後，再前往長○世界ＫＴＶ唱歌，衡諸兩地相距往返之時間，足足有餘，則證人吳○菁上開證述，顯難據為排除被告於當晚九時十分許參與砍殺被害人之佐證。其於上訴審雖改證稱：「（在何時看到被告？）檢察官沒有問我中秋節那天何時看到的，我當天八點十分左右看到被告的」等語，然於偵查中檢察官之訊問及證人答證情節，均業經記明筆錄，其於上訴審卻否認檢察官之訊問，本於案重初供之法則，自應認吳○菁於偵查中所為之證述，與事實最為接近，其事後所為之結證，顯係有串證之嫌而故為迴護被告之詞，要難採為有利被告之證明。原審捨棄吳○菁於偵查中證詞，而引用吳○菁於上訴審之證詞，認定被告案發當晚係前往長○世界ＫＴＶ唱歌而不在現場，採證自有違經驗法則。末查原判決採信蔡○章於檢察官偵查中所云「八十七年十月五日（中秋節）晚上七、八點左右，與被告去『長○世界ＫＴＶ』」之陳述，認定被告當晚與蔡○章在「長○世界ＫＴＶ」唱歌。但蔡○章亦為參與本件犯罪之共犯，業經檢察官提起公訴，原審另案（九十二年度上更㈡字第八九號）判決有罪，亦為原審所認定。則渠等之供述，顯與事實並不相符，有互為掩飾之情形，原審卻認其證詞與證人吳○菁所言就被告曾前往唱歌一節大致符合，應屬可採，亦有理由不備暨理由矛盾之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明。本件原判決已敘明：被害人在警詢時並未指訴被告有與杜○偉、林○宏、蔡○亨、吳○銘、羅○春等人，於上揭時、地，夥同其他不詳姓名者多人，騎機車分持開山刀、西瓜刀、鐵棒（管）、木棍等物，至台南市○○路○○○號杜○璋家找被害人，在灣裡市場攔下被害人，被告先以機車撞倒被害人之情事，則其嗣後於偵訊中始指稱被告參與本件犯行，其指述是否屬實，已非無疑。而被害人於警詢中之證述雖係於重傷休克後住院期間，然被害人對於受傷當晚發生情節所述尚屬清楚，對於共犯之人雖未告知名字亦陳述相關綽號，且當時距離案發時間較近，記憶猶新，若曾遭機車撞倒，實無不予陳述之理，且警詢中並無機會斟酌其他利害關係或受外力干擾，單獨面對司法警察所為之陳述，應屬較為可採，事後即有可能因記憶減弱而有陳述不清楚之情節，或虛構情節之情事，其陳述較偏離事實而不可採，且對照被害人於偵查及歷次法院審理中對於當日受傷係先遭砍殺或先被撞倒，或如何遭機車撞倒、有無撞到，抑或如何知悉被告所為等重要情節，所述前後矛盾不一，顯有重大瑕疵。則被害人指述被告亦參與本件犯行是否可信，即非無疑。又證人杜○璋於八十八年五月二十八日檢察官訊問時，係證稱：案發當晚七、八點，杜○文至伊住處，伊等在院子泡茶時「杜○偉帶很多人衝進來，丟二、三顆汽油彈，杜○文從後面跑出去，我躲到隔壁，之後的事不知道」、「杜○偉帶甲○○、Ａ凱、林○宏及其他的人」、「杜○偉左手拿槍、右手拿刀，其他人拿刀或球棍、棒子」等語，並未供述被告如何騎車撞倒杜○文之情事；於另案即台灣台南地方法院八十八年度訴字第四九二號審理時，亦均未提及被告有何騎車情事，是證人杜○璋之陳述自不足採為不利被告之憑據。均已於理由詳加說明，經核與證據法則並無違背。末查：刑事訴訟法既採自由心證主義，關於人證之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，不能因其供述時期有先後不同，即執為判定證據力強弱之標準。原審參酌證人吳○菁於偵查中及第一審所為證述，就被告前往長○世界ＫＴＶ之基本事實始終如一，應與真實性無礙，因認證人於第一審證述被告確於案發當晚前往長○世界ＫＴＶ唱歌等情，足堪採信，並無不合，上訴意旨謂應憑證人吳○菁之初供云云，未免無據。原判決綜合各種相關證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明被告犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，或就同一證據資料為相異之評價，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

v