九十六年度台上字第二三七一號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：96 年 05 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二三七一號上　訴　人　乙 ○ ○ 甲○○○ 上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第四二九七、五六八二、八六三０、一０三六三、一六六二二號），提起上訴，本院判決如下：主　文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○○上訴理由略稱：（一）原判決認上訴人行為後，因刑法常業詐欺罪業已刪除，而上訴人所為雖構成常業詐欺取財罪，但詐欺取財之行為有多次，經比較新舊法結果以適用行為時之修正前常業詐欺罪論處為對上訴人較為有利；惟依原判決附表（下稱附表者，均同）行騙人欄，僅記載甲○○○行騙一次，是原判決理由有矛盾。（二）原判決事實認定乙○○、薛金木以上訴人名義向高雄市政府申請登記設立「詠烽有限公司」並擔任負責人，又以上訴人名義申請支票帳戶供詐騙財物使用，或交由冒名「張煥尉」等人向他人詐騙使用。則上訴人並未對他人施行詐術，此亦有證人蔣美蘭、陳玄欣、黃國勝證詞可稽；況原判決亦認上訴人乃貪圖小利而受人利用。則原判決對於上訴人如何成立本件之共犯，有理由不備之違法。（三）依附表編號9、10、11 事實認定，上訴人僅同意以其名義供乙○○等人使用以申請銀行支票使用，並未參與將支票交給郭永德等人使用之過程，又乙○○等人將支票交給郭永德等人使用，上訴人有無收取代價，或有分配得利益，或單純出借支票使用，原判決並未說明，有理由不備之違法等語。上訴人乙○○上訴理由略以：（一）伊遇到詐騙集團「龍伯仔」等人，蒙受不平之冤，又引薦女婿徐進興、友人洪勝一、女兒張玉貞進公司，卻被認定為「龍伯仔」之共犯，衡諸社會基本情理，若上訴人知悉「龍伯仔」為詐騙集團，則應不致引薦自己的女兒、女婿等人一起進公司共事。原判決對此有違背經驗法則及論理法則，且對上訴人有利部分未盡調查之能事。（二）上訴人僅係受僱於「龍伯仔」，並不知為詐騙集團，原判決對此僱傭關係並未審究，亦未說明不採之理由，原判決有未盡調查能事及理由不備之違法。（三）原判決以臆測、擬制之方法，指摘伊與薛金木、徐進興，或與甲○○○及冒名「曹振」、「趙興良」、「陳榮輝」等人共同意圖為自己不法所有云云，但對於究竟如何「共同」，原判決語焉不詳或證據上理由矛盾，原判決當然違背法令。（四）原判決既認定冒名租屋之事實與上訴人無涉，則上訴人與薛金木究竟如何共同意圖為自己不法之所有？又上訴人是否曾經使用過支票？曾持該等支票向何人詐騙財物？「廖宏益」使用之支票為何人所交付？原判決均未說明。上訴人非公司老闆，從未使用過該等支票，亦未持該等支票向任何人詐騙財物，此有原判決附表可知。原判決認定上訴人「共同意圖自己不法之所有」及「使用支票」云云，乃判決不依證據，證據上理由矛盾，且與證據法則有違，判決違背法令。（五）薛金木以甲○○○為人頭設立公司及租屋等情，上訴人事先並不知悉，亦未參與設立，何來上訴人有共同意圖為自己不法所有之情？更何來繼續行使偽造私文書之犯意？原判決之認事用法有違證據法則。又究竟何人將甲○○○之支票交付「張煥尉」？原判決並未查明，有判決不適用法則之違法。（六）上訴人既然係受僱於「龍伯仔」，從事日常事務性工作，原判決竟以臆測之方法認定伊與薛金木共同詐欺取財，乃有違證據法則云云。惟查原判決依憑上訴人等之部分自白，告訴人鼎順有限公司代表人蔣美蘭、峻邦企業社代表人王淑真、馥豪股份有限公司代理人錢秀全、燕子實業有限公司代表人陳玄欣、晏欣有限公司代表人黃國勝、良豐不鏽鋼管件有限公司代表人歐文川、樺星有限公司代表人賴嵩法、峻林有限公司代表人林清水及黃翰仁之指述、證人蘇友添、謝崑龍、徐進興、龔宗嶽、田光達、賴嵩法、余振武、歐文明、洪勝一、張玉貞、李全展、張芳卿、張秀琪之證言、薛金木冒用謝崑龍名義偽造之房屋租賃契約書一份、「慶鈺有限公司」營利事業登記證基本資料查詢、徐進興及「慶鈺有限公司」法務部票據信用資訊連絡作業查詢明細表、中國國際商業銀行三多分行、華南銀行籬仔內分行、寶華銀行南高雄分行、合作金庫銀行一心路支庫、高雄銀行三多分行、台灣土地銀行前鎮分行函覆檢送「慶鈺有限公司」之開戶資料、交易明細各一份、徐進興簽發高雄銀行三多分行，發票日民國九十二年三月十日面額新台幣（下同）十七萬五千元，屆期提示不獲支付之支票及退票理由單影本、「詠烽有限公司」營利事業登記證基本資料查詢、房屋租賃契約書各一份、以甲○○○名義，向台灣中小企業銀行苓雅分行、合作金庫銀行大順分行、華南銀行苓雅分行申請支票帳戶之上開銀行函覆開戶資料、支票存款對帳單及交易明細等資料、如附表編號2至8號所示之鼎順有限公司等廠商詐購貨物之訂購單、送貨單、交貨單、支票暨退票理由單、交易明細、統一發票影本、查詢電話用戶名稱及裝機地址登記表、名片影本、對帳單、甲○○○退票紀錄、存款往來明細表、乙○○以洪勝一名義申請裝設在開喜便利商店使用之電話租用人姓名及裝機地址資料表一份、上訴人等與薛金木又以甲○○○申請之合作金庫銀行大順分行支票交予之郭永德、郭榮源於附表編號9、10 所示時間，以「開喜便利商店」名義向峻林有限公司及黃翰仁詐騙財物，並交付附表編號9、10 所示甲○○○簽發之支票及退票理由單、名片、自稱「張煥尉」者於九十二年三月二十日向張秀琪承租桃園縣楊梅鎮○○街二一一號房屋，約定押租金二萬元，租金每月一萬五千元，交付甲○○○簽發合作金庫銀行大順分行，發票日九十二年四月二十日，面額三萬八千五百元遭退票之支票、退票理由單及房屋租賃契約書、以甲○○○名義，向台灣中小企業銀行苓雅分行、合作金庫銀行大順分行、華南銀行苓雅分行申請支票帳戶自九十二年一月間起大量退票共二三０張，退票金額共三千八百七十六萬七千七百十五元之甲○○○法務部票據信用資訊連絡作業查詢明細表及上開銀行函覆檢送開戶資料及交易明細等、乙○○於九十年七月、八月間向華南商業銀行五甲分行、第一商業銀行五甲分行、合作金庫銀行五甲分行申請支票帳戶使用，於九十一年一月間起即大量退票共二０五張，退票金額高達八千零六十七萬四千五百十四元之乙○○法務部票據信用資訊連絡作業查詢明細表及華南商業銀行五甲分行、第一商業銀行五甲分行函覆檢送開戶資料及交易明細等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，適用最有利於上訴人等之法律，依刑法修正前連續犯、牽連犯之例，改判從一重分別論處乙○○、甲○○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業各罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人乙○○、甲○○○均矢口否認有本件詐欺及行使偽造私文書犯行，乙○○辯稱：伊受綽號「龍伯」之薛金木慫恿邀女婿徐進興成立「慶鈺有限公司」，因為伊跟「龍伯」還有徐進興要一起投資開公司，並去銀行申請支票帳戶，支票都是綽號「龍伯」拿去使用。伊沒有去嘉義跟龔宗嶽訂檳榔。嗣薛金木與甲○○○成立「詠烽有限公司」，伊受僱於薛金木，擔任搬運貨物工作。伊跟「龍伯」向田光達承租高雄縣鳥松鄉○○路房屋。伊曾帶洪勝一去申請三支電話，供「詠烽有限公司」使用，伊不知薛金木以此詐騙他人財物云云。甲○○○辯稱：伊因積欠地下錢莊債務，地下錢莊邀伊合夥經營冷氣空調生意，綽號「龍伯」之薛金木以伊名義成立「詠烽有限公司」並向銀行申請支票帳戶使用，伊在「詠烽有限公司」內工作，附表馥豪股份有限公司及燕子實業有限公司之貨物由伊簽收，並簽發支票支付，但伊不知薛金木以此詐騙他人財物云云。經綜合調查證據之結果，認均不足採，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。又乙○○偽造私文書及詐騙附表編號1 被害人部分；甲○○○、乙○○詐騙附表編號7、8、9、10、11 被害人部分，雖未據公訴人提起公訴，惟行使偽造私文書與已起訴部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，其餘詐欺與已起訴部分，有實質上一罪之關係，且經檢察官移送併案審理，為起訴效力所及，自應併予審究，在理由內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴人等上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人等上訴意旨任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　　三　　日最高法院刑事第四庭審判長法官莊　登　照法官洪　明　輝法官黃　一　鑫法官林　秀　夫法官徐　昌　錦本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　　七　　日ｚ

最高法院九十六年度台上字第二三七一號

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