九十六年度台上字第二四一六號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：96 年 05 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二四一六號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林春榮律師上　訴　人　乙○○ 之3 上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○分別係鼎佑暘營造股份有限公司（以下簡稱鼎佑暘公司，設桃園縣桃園市○○街二一之一號）及鼎佑讚營造股份有限公司（以下簡稱鼎佑讚公司，設桃園縣桃園市○○路九六號八樓之八；起訴書誤將其公司地址載為鼎佑讚建設公司之所在地「台中市○區○○路五五九號七樓之一」）負責人，因營造業管理規則明定營造業非領有登記證書並加入營造業公會，不得營業，且設立營造業應符法定條件經內政部許可，甲○○、乙○○見可藉機牟利，竟基於概括犯意，共同為下列犯行：㈠、二人自民國八十一年初起，至八十四年三月間止，與原判決附表一至六所示之個人或各公司行號之負責人或實際業務執行者，互為犯意聯絡，並基於概括之犯意，由甲○○、乙○○出借鼎佑暘公司、鼎佑讚公司營造業牌照予原判決附表一至六所示之個人或公司行號，共同謀議以欺瞞之手法取得建物使用執照，即先由上開廠商及個人申請取得建造執照（其中原判決附表六部分係以個人名義取得建造執照），再分別推由甲○○以鼎佑暘公司名義為工程之承造人、乙○○以鼎佑讚公司名義為工程之承造人，基於概括之犯意，連續多次分別偽以「由鼎佑暘公司承建」、「由鼎佑讚公司承建」之情，在其營造業務上製作之工程開工報告書為不實登載，並持交建管機關而行使之，迄上開借牌廠商工程完成，甲○○、乙○○再分別偽以「由鼎佑暘公司承建」或「由鼎佑讚公司承建」之情，於其營造業務上製作之完工報告書為不實登載，持以向各工地所在之縣市政府建管機關申請使用執照而行使之，使上開建管機關之承辦公務人員據以核發使用執照予借牌廠商。㈡、實際上，鼎佑暘公司、鼎佑讚公司均未實際承攬營造，而係由借牌廠商自行僱工或發包興建，鼎佑暘公司、鼎佑讚公司並未實際收得承攬工程款，而由原判決附表一至六所示個人、公司行號之負責人或實際經營者，與甲○○、乙○○互為犯意之聯絡，並基於概括之犯意，由乙○○交代知情而與乙○○有犯意聯絡之會計蔡垂娟，以鼎佑暘公司、鼎佑讚公司之名義，連續多次在二公司之統一發票（即商業會計法所稱之原始憑證、對外憑證，為該法所謂「會計憑證」之一種）上，虛偽記載已收取原判決附表一至六所示個人或公司行號，關於某工地「工程款」或「工程工資」若干，而交予借牌廠商或個人，且因借牌廠商、個人眾多，鼎佑暘、鼎佑讚公司累積之該等年度營業金額至鉅，甲○○、乙○○為避免稅捐稽徵機關自鼎佑暘、鼎佑讚公司帳戶資料查悉借牌事實，遂由借牌廠商、個人將約定之工程款先虛偽轉入鼎佑暘、鼎佑讚公司帳戶，鼎佑暘、鼎佑讚公司則於該等廠商須支付款項予下包承包商時，再開出帳戶取款條交予借牌廠商，供借牌廠商付款予下包廠商。借牌廠商款項轉入公司帳戶，詳如原判決附表八所示。㈢、鼎佑暘、鼎佑讚公司，即因借牌供申請使用執照及交付統一發票給原判決附表一至六所示個人或公司行號時，收取約定比率之「營利事業所得稅」或「包工包料款」、「包工不包料款」等之蓋牌服務費，其情形如原判決附表七所例示。又原判決附表六所示之實際承造人禾山建設股份有限公司、太裕建設股份有限公司、麒園建設有限公司、太舜建設股份有限公司、東第建設公司，依序向與鼎佑讚公司偽簽工程營造承攬契約之賴秋月、洪枝、李呈賢、王麗珠、周銓祥等人承攬營造工程並實際施作，此等實際承造公司，既有營業行為，依法應繳納營業稅及營利事業所得稅，惟因未具名承造工程，而未開具收據或發票予起造人，亦不申報該年度之上開工程款為進項稅額，致使稅捐稽徵機關無法據以課徵營業稅及營利事業所得稅，而幫助原判決附表六所示之實際承造人，以此詐術逃漏稅捐，其幫助原判決附表六之公司逃漏營業稅及營業事業所得稅金額，詳如原判決附表六所示等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決認上訴人二人間，即原判決附表一至附表六所示個人、各公司行號之負責人或實際經營人與上訴人二人間，就本件犯行，各有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。然原判決附表二、六所示公司、附表五所示之個人及行號及附表三所示部分公司（原判決未明確認定）均係向鼎佑讚公司借牌，而鼎佑讚公司係乙○○所經營，原判決事實欄並未記載甲○○有參與鼎佑讚公司借牌予他公司行號或個人之具體犯行，則原判決認甲○○就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，自有未合。㈡、原判決事實欄記載鼎佑暘公司之不實統一發票係由乙○○指示鼎佑讚公司之會計蔡垂娟製作等情。惟原判決理由欄一、㈡、⑷、又引用甲○○於八十四年五月一日在法務部調查局中部地區機動組詢問時所稱：鼎佑暘公司開立發票予業主充抵進項成本等事項，均由乙○○通知本公司後，再予開立郵寄給乙○○，而乙○○再將本公司之發票交予業主充抵進項成本等語之供述為論罪之證據。足見關於鼎佑暘公司之不實統一發票究竟由蔡垂娟製作，抑由鼎佑暘公司人員製作，原判決事實之記載與理由欄所引之證據資料不符，已有判決理由矛盾之違法。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決事實欄既記載甲○○、乙○○互為犯意之聯絡，由乙○○交代知情而與乙○○有犯意聯絡之會計蘇垂娟，在鼎佑暘公司名義之統一發票上為不實之填製等情。則上開三人間就明知為不實之事項，而填製鼎佑暘公司之會計憑證（統一發票）之犯行，似應有犯意聯絡，然原判決未認甲○○與蔡垂娟間有犯意聯絡，又未說明其理由，亦有可議。㈢、原判決事實欄一、㈡、記載借牌廠商、個人將約定之工程款先虛偽轉入鼎佑暘公司、鼎佑讚公司之帳戶，詳情如原判決附表八所示等情。惟原判決附表八均係借牌廠商款項轉入鼎佑暘公司帳戶之明細，並無轉入鼎佑讚公司帳戶之明細，足徵原判決事實之記載前後不盡相符，已有疏誤。又借牌廠商、個人有無將約定之工程款虛偽轉入鼎佑讚公司帳戶，原審未予查明，亦有未當。㈣、關於原判決認定上訴人等涉犯違反商業會計法部分之犯罪事實，原判決事實欄一、㈡、係載明：以鼎佑暘公司、鼎佑讚公司之名義，連續多次在二公司之統一發票（即商業會計法所稱之原始憑證、對外憑證，為該法所謂「會計憑證」之一種）上，虛偽記載已收取原判決附表一至附表六所示個人或公司行號，關於某工地「工程款」或「工程工資」若干，而交予借牌廠商或個人等情。惟依原判決附表七所示之統一發票之發票買受人（即借牌者），僅有原判決附表一所載之下列公司：金瑞建設股份有限公司、錦匯建設股份有限公司、宏忠建設開發股份有限公司、尚品建設股份有限公司、東欣建設股份有限公司、民宇實業股份有限公司、太宇建設股份有限公司、豪興實業有限公司、鑫聯盛建設股份有限公司、冠豪建設股份有限公司、經典建設股份有限公司、冠雅建設股份有限公司、大會展實業有限公司、長村建設股份有限公司、國弘建設股份有限公司、川富建設開發股份有限公司、國雄建設有限公司、富鼎文建設股份有限公司、太農建設實業股份有限公司、俊國建設股份有限公司、金鏘建設股份有限公司、及附表二所載之下列公司：宗廣國際開發有限公司、金川建設有限公司、泛泰建設股份有限公司、協舜食品有限公司、峰安建設股份有限公司、尚品建設股份有限公司、朝野建設股份有限公司、傑出建設有限公司、益福建設有限公司、長峻建設股份有限公司、天夏建設股份有限公司，附表五、六所示之公司行號及個人。並無原判決附表一、二之其他公司行號及附表三、四之公司，究竟上訴人等有無填製以此部分公司行號為買受人之不實統一發票？其依據為何？原判決未予審認、說明，顯有事實欠明及判決理由欠備之違法。㈤、原判決附表五所列之金鑽建設股份有限公司、藍園建設有限公司、上鵬建設股份有限公司、合作建設有限公司、吉盛建設股份有限公司，起訴書均認上訴人等之公司有實際承攬施作（即屬Ａ類，見起訴書附表編號十二、十五、三十二、九十、一０六）；上毅建設股份有限公司、德恆建設事業有限公司、寶譽建設事業有限公司則為有部分（或主結構體）承攬施作（即屬Ｂ類，見起訴書附表編號一二七、一二九、一三五號），均與原判決所認鼎佑暘公司未實際施作，僅係借牌之情節不符，原判決未詳細說明其認定係借牌，公訴人認定之事實為不足取之理由，有理由欠備之疏誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄七、八不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　　三　　日最高法院刑事第八庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　開　任法官林　立　華法官陳　晴　教本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　五　　月　十四日ｚ

最高法院九十六年度台上字第二四一六號

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