最高法院九十六年度台上字第二五六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二五六０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一一二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為爭辯或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：原判決以上訴人行為後刑法業經修正公布，比較新舊法，應適用最有利於上訴人之修正前連續犯之規定；但其就台灣台南地方法院檢察署另以上訴人基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十五年七月四日下午二時十分許起回溯二十六小時內之某時及九十五年十二月二十一日中午十二時許，在台南縣安定鄉港口村三四０之一號之住處等地，以針筒注射之方式，各施用海洛因一次，認與本案具有集合犯之包括一罪關係，檢具該署九十五年度毒偵字第二一二二號及九十六年度毒偵字第一０八號偵查卷證，請求併予審理部分，卻認檢察官所舉證據既僅只得證明上訴人於九十五年七月四日下午二時十分許前二十六小時及同年十二月二十一日中午十二時許有施用第一級毒品之行為，對其餘之犯行並無證據證明，即應作對上訴人有利之認定，則其餘施用第一級毒品之犯行證據不足，且該次施用第一級毒品之行為，與本案論罪科刑部分之犯行，其時、空關係並未密切，應屬另行起意為之，與本案並無包括一罪關係，公訴人移送併辦，尚有未洽，而予以退回另行處理等情，於法有違云云。

惟查：原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係以：上訴人前因施用毒品案件，於強制戒治出所後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月下旬某日起至九十五年三月三十一日上午八時許止，在台南縣安定鄉港口村三四０之一號等處，以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒，用注射針筒為皮下注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次之事實，業據上訴人於警詢及偵、審中自白不諱，並有卷附台南縣警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表、台南市警察局第五分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、台南市警察局第一分局偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、台南市警察局第一分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、台南市警察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、法務部調查局九十五年五月十八日調科壹字第二００００六二五六號鑑定通知書，暨長榮大學九十五年三月六日、三月十五日及四月二十六日確認報告，扣案第一級毒品海洛因等證據可憑，經依卷證說明論斷明確，其推理論斷於證據法則等並無違背。復敘明：檢察官對前揭移送併辦部分，所舉證據既僅只得證明上訴人於九十五年七月四日下午二時十分許前二十六小時及同年十二月二十一日中午十二時許有施用第一級毒品之行為，對其餘之犯行並無證據證明，即應作對上訴人有利之認定，認其餘施用第一級毒品之犯行證據不足，且該次施用第一級毒品之行為，與本案論罪科刑部分之犯行，其時、空關係並未密切，應屬另行起意為之，與本案間並無檢察官所主張集合犯之包括一罪關係，公訴人移送併辦，尚有未洽，而予以退回另行處理等情，已詳述該移送併辦部分，係上訴人於本案犯行之外，另行起意所犯，無從認與本案論罪部分有包括一罪之關係而得併予審判之理由，經核於法尚無違誤。核上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為爭辯或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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