最高法院九十六年度台上字第二八八七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二八八七號

上訴人

甲等磁磚企業有限公司

上訴人

兼代表人

甲○○

共同選任辯護人

李采霓律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二五五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第二

三八七、一二八八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即上訴人甲○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準。

固非無見。

惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於證據法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決論上訴人甲○○以民國九十二年七月九日修正前之著作權法第九十一條第二項之罪名，依同法第一百條規定，須告訴乃論。本件係由吉貝斯磁磚有限公司（下稱吉貝斯公司）提出告訴，原判決理由說明以：本件系爭圖樣係陳筱媛所創作，其為吉貝斯之員工；依著作權法第十一條規定：受僱人於職務上完成之著作，以該受僱人為著作人。但契約約定以僱用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受僱人為著作人者，其著作財產權歸僱用人享有。但契約約定其著作財產權歸受僱人享有者，從其約定。查本件係以職員陳筱媛為著作人，而陳筱媛與僱用人吉貝斯公司間亦未對系爭圖樣之著作財產權歸屬另有約定，依前開規定，告訴人吉貝斯公司亦享有系爭圖樣之著作財產權云云（原判決理由壹之一）。雖吉貝斯公司於原審九十六年一月十一日審理期日，具狀提出陳筱媛任職於該公司之薪資所得扣繳憑單，以證明其係僱用人，然查吉貝斯公司代表人許麗鳳於第一審證稱：陳筱媛剛來的時候是元裕陶瓷工業社的員工，勞、健保都是在元裕陶瓷工業社，後來成立吉貝斯公司，名義上被分配到吉貝斯公司，但實際上勞、健保、薪水都是在元裕陶瓷工業社（第一審卷一第一九二頁）；另據上訴人之辯護人於原審提出陳怡芬於原審法院民事庭作證之筆錄，陳怡芬證陳：我曾經與陳筱媛是同事，我一直是在元裕工廠做事，地址是鶯歌鎮○○街一四六號，陳筱媛的工作地點也在德昌街一四六號，每天都看到她各等語（原審卷第一五三、一五四頁），上訴人於原審即據此主張陳筱媛係元裕陶瓷工業社之員工，元裕陶瓷工業社方為僱用人而享有著作財產權，吉貝斯公司無告訴權云云（原審卷第二十四、一三九、一四一頁）。則陳筱媛於系爭圖樣創作時，究係受僱於吉貝斯公司？抑元裕陶瓷工業社？即非無疑義，此攸關其著作財產權之歸屬，及本件是否已經合法告訴，乃原審未予詳查究明，復未於判決內說明證據取捨及認定之理由，遽行判決，有判決不備理由之違背法令。（二）行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。此所謂適用最有利於行為人之法律，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律，就罪刑有關之一切情形，綜其全部之結果而為整體之比較，擇其最有利於行為人之法律，予以適用。又按比較刑度之輕重，以主刑之比較為先，其重輕則依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第一、二項定有明文。又刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之，亦為同條第三項前段所明定，必也其最重主刑相同者，始參酌同條第三項所列各款標準定其輕重。查本件上訴人行為後，著作權法第九十一條於九十二年七月九日修正公布，於同月十一日生效，復於九十三年九月一日修正公布，於同月三日生效。上訴人行為時，著作權法第九十一條第二項規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」；九十二年七月九日修正公布則將該行為移列於同條第一項規定為：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」；九十三年九月一日修正公布則又將之規定於同條第二項以：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」（即現行法），比較行為時法、中間時法、裁判時法之結果，依前開說明，應以中間時法即九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項最有利於上訴人，乃原判決竟認為上開中間時法及裁判時法並未較有利於上訴人，而適用行為時法予以論罪科刑，有適用法則不當之違背法令。

（三）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。依本件起訴書之記載，檢察官係認：上訴人將本件侵害著作財產權之物出售予永昱建材有限公司、勝利建材行、協成建材行、台昇建材行、吉村建材行、萬人建材行等不特定之顧客以資牟利，並以之為常業，另犯有著作權法第九十一條之一第一項、第九十四條之罪云云。原判決事實則以：上訴人係販賣予吉東鋒建材企業有限公司、玉光磁磚行、立暐建材行等情。而對有無販賣予起訴書所載之上開六家建材行，則未予論列說明，有已受請求事項未予判決之違背法令。又上訴人於原審辯稱：係其員工曾秀玉未告知上訴人即逕將磁磚（即侵害著作權之物）出售予立暐建材行、玉光磁磚行，上訴人不知情云云，並提出曾秀玉於原審法院民事庭證述之筆錄為證，及聲請傳喚曾秀玉作證（原審卷第三十

一、三十二、九十六、一五八、一五九頁）。其所陳是否屬實，與上訴人究否成立犯罪？或有無共同正犯、或間接正犯之適用？

不無關係，即待釐清，原審未予詳查究明，亦未於判決理由內說明不予調查之理由，遽行判決，亦有調查職責未盡及判決不備理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人甲○○部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分（即甲等磁磚企業有限公司部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲等磁磚企業有限公司部分，原審係依九十二年七月九日公布修正前之著作權法第一百零一條第一項論罪，科以同法第九十一條第二項之罰金刑。該罪係專科罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院。上訴人甲等磁磚企業有限公司提起上訴，其上訴不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ