最高法院九十六年度台上字第二九六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二九六四號

上訴人

甲○○（原名謝長安）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月六日第二審判決（九十五年度上訴字第一七三一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第三一七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、原判決認定上訴人未經許可持有子彈罪及未經許可製造具殺傷力之改造手槍罪，該二罪犯意各別，構成要件不同而分論併罰，惟上訴人自友人「小龍」處取得子彈六顆，係為適合上訴人改造手槍之用，持有子彈與改造手槍間已有牽連關係，該持有子彈之行為應為改造手槍之行為所吸收，原判決竟分論併罰，適用法則已有未洽。⑵、第二審係採覆審制，本案具有爭議之處在於扣案之手槍及子彈是否為黃冠傑交付予上訴人，上訴人於原審所聲請傳訊證人之侯咸瑞、汪孝山，渠等供述已足證明黃冠傑將已改造好之槍枝、子彈交付上訴人，原審法院自應再傳訊黃冠傑以釐清真相，惟原判決僅採黃冠傑於第一審之證詞，未再加以傳訊，且對上訴人聲請傳訊黃冠傑與侯咸瑞、汪孝山對質，何以勿庸傳訊並未說明不予調查傳喚之理由，亦有調查職責未盡及判決不備理由之違法。⑶、上訴人所供稱扣案之槍枝、子彈係黃冠傑交付予上訴人，上訴人先前自白有改造槍枝及持有子彈係為黃冠傑扛罪，此與證人吳慶煌於第一審證述情節相符，而吳慶煌與上訴人分別因案被羈押或留置，第一審法院出庭時並無串證之可能，原判決未將不採吳慶煌證詞之理由予以敘明，亦有判決不備理由之違誤云云。

惟查本件原判決認定上訴人有改造槍枝、持有子彈等犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判分別論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及未經許可，持有子彈罪刑，係依憑上訴人之自白、扣案之槍枝、子彈、卷附之搜索票、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，資為論處上訴人罪刑之依據，並敘明：㈠、上訴人於警詢、偵訊、第一審初訊及通緝被查獲到案時，均自白警方查獲之手槍是伊於民國九十二年十二月底，在台北市○○區○○街夜市之玩具槍店，以新台幣（下同）五千元購買，當時就附有一個彈匣及道具子彈五顆。另外，子彈六顆是我一位綽號「小龍」之男性友人，於九十三年一月初晚上十一時許，拿到伊住處，抵付他所積欠的四千元。伊於九十三年一月底，又以五千元，郵購上開手槍同類型槍枝槍管一支，原本所附槍管是沒有貫通的，伊郵購的槍管是貫通的，伊將舊的槍管拆下來，換上新購買的槍管。拆換槍管不需要任何工具，只要把卡榫按下去，就可以拆下與換上等語，而上訴人所供述改造手槍情節，經內政部警政署刑事警察局認定與扣案手槍經改造之實際情形相符等情，亦有該局九十五年十二月二十一日刑鑑字第○九五○一七三八四五號函可憑，足認上訴人上開自白與事實相符，可以採信。㈡、上訴人嗣雖改稱扣案槍枝是黃冠傑所借給，但其或稱子彈六顆，其中二顆是黃冠傑與槍枝一起借給我的，另外四顆，係朋友欠我錢，拿來抵債的，或稱黃冠傑將槍枝拿給朋友改造，拿回來時就附有六顆改造子彈等語。就六顆子彈來源，所供情節仍有明顯不合，況證人黃冠傑於第一審經交互詰問，明確證稱並無上訴人所指購買玩具手槍，於改造後，借給上訴人等情，而黃冠傑雖有於提出六萬元，出面為上訴人辦理交保事宜，惟上訴人與證人黃冠傑之前交誼不淺，該六萬元又是以上訴人所有車輛質借而來，則證人黃冠傑肯出面為上訴人辦理交保，原本頗為尋常，不足以佐證證人黃冠傑有將改造玩具手槍，出借予上訴人。徵以上訴人果真顧念與證人黃冠傑情誼，不願牽涉證人黃冠傑，只要就改造玩具手槍來源，避免提及證人黃冠傑所交付即可，何必一再主動明確供述自己改造玩具手槍情節。上訴人所辯為黃冠傑扛下改造手槍責任，而為不實供述情節，核與事理有違。㈢、證人吳慶煌雖結證稱：伊住上訴人家時，黃冠傑也住該處。伊有看到黃冠傑在擦拭槍枝，與上訴人擦的槍枝是同一支。上訴人交保出來，黃冠傑有問上訴人有無供出槍枝來源，伊聽到黃冠傑向上訴人說槍枝既然借給上訴人，被查到槍枝，上訴人要自己負責。上訴人有說不會說出來等語。惟證人吳慶煌證稱伊是九十二年夏天（或稱夏天轉秋天時）時借住，住二、三天就看到槍枝，然此與上訴人所稱玩具手槍是我於九十二年年底，與黃冠傑一起購買再由黃冠傑請友人改造槍枝，時間上即有未符。況上訴人經警當場查獲槍枝，即為警逮捕，並隨案移送台灣士林地方法院檢察署，其於查獲當時、警詢及檢察官訊問前，證人黃冠傑並無機會央求上訴人扛下罪責，上訴人卻於查獲當時承認改造手槍，實難謂該等供述係受證人黃冠傑影響。自不能以證人吳慶煌該空泛說詞，即據以認定槍枝係證人黃冠傑借給上訴人。㈣、證人侯咸瑞雖於原審證述：伊於九十三年一月間，到上訴人住處，辦理汽車貸款事宜時，曾看到黃冠傑拿一支手槍交給上訴人等語。惟證人侯咸瑞同時證述：黃冠傑交槍給上訴人，有三、四個人看到，伊不清楚黃冠傑拿槍給上訴人時，有講什麼話，伊對於黃冠傑交給上訴人的槍枝型號、外觀、特徵，均不瞭解，沒有辦法描述等語。惟證人侯咸瑞自承其與黃冠傑並無交情，黃冠傑竟會毫不避諱，而在包括證人侯咸瑞在內三、四人面前，堂而皇之交付槍枝給上訴人，核與事理相違。且侯咸瑞就其他有關交付槍枝之具體情節，則均無所悉，該槍枝是否即為扣案改造玩具手槍，即無從證實，自難採信。㈤、證人汪孝山雖復證稱：九十五年二月九日在台灣士林地方法院候審室，有聽到黃冠傑向上訴人提到槍枝之事等語。惟證人汪孝山原係證述黃冠傑與上訴人係談論買賣毒品事，有提到扛毒品責任，並沒有聽到毒品以外的事情等語。證人汪孝山係於上訴人告以其有與黃冠傑談到槍枝事時，始改稱上訴人與黃冠傑有提到槍枝事，堪信證人汪孝山上述證詞，係囿於上訴人情面，順口附和上訴人之說詞，空泛無據，亦不足採信等理由綦詳，對上訴人所辯及證人吳慶煌、汪孝山、侯咸瑞所為證詞如何不足採為有利上訴人之認定，已詳述其理由，核其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查依原判決認定之事實，上訴人係先行改造槍枝，嗣其友人因欠錢而將子彈六顆交付上訴人以抵付債務，則上訴人改造槍枝與持有子彈間並無方法、目的之關係，原判決未適用牽連犯論處，並無不合；又上訴人於原審雖再聲請傳訊證人黃冠傑，惟其待證事實係為：查明扣案槍枝係黃冠傑改造，上訴人未與之有犯意聯絡等情；查明黃冠傑使用誠泰銀行現金卡或信用卡刷卡資料單獨向華山玩具行購買玩具手槍，以及請求測謊等情，而扣案槍枝是否黃冠傑購買再加以改造等情，業經第一審法院行交互詰問時已調查完畢，且原審法院亦向台灣新光商業銀行股份有限公司（誠泰銀行業已合併）查明黃冠傑並未申辦該行信用卡等情，有該銀行覆函可憑；另測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。因其結果未具有全然之準確性，不得採為判決之唯一及絕對依據，原判決雖未命黃冠傑到場接受測謊，惟本案在查無其他積極證據足認黃冠傑有製造槍枝及持有子彈之嫌疑，原判決未命黃冠傑到場接受測謊，並無違背調查必要之可言，上訴意旨⑵核非適法第三審上訴理由，其餘上訴意旨亦係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本案上訴於法不合，既應駁回，且本院為法律審，台灣台北地方法院檢察署以九十六年四月三十日北檢盛調九十六偵五八三六字第二九二八九號函移送併案審理之該署九十六年度偵字第五八三六號上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，無從斟酌，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ