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in判決書

最高法院九十六年度台上字第三一０四號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三一０四號上　訴　人　甲○○ 乙○○ 丙○○ 上 列二 人 共　　　同 選任辯護人　劉妍孝律師 薛西全律師 邱國逢律師 上　訴　人　丁○○　男民國○○年○月○○日生 身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省高雄縣仁武鄉八卦村仁愛巷28之選任辯護人　蘇榮達律師 侯重信律師 上　訴　人　戊○○　男民國○○年○月○○日生 身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省高雄縣梓官鄉○○村○○路97號上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八三二０、八三二一、八四０六、九０四四、九四九八、一一七三０、一四九九七、二二五七四、九六一一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回部分： 本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○係高雄縣登發國民小學校長，負責該校新建工程發包、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員；上訴人戊○○係唐川土木包工業負責人；林梅為唐川土木包工業會計人員。緣自民國八十一年起至八十三年間止，高雄縣政府編列預算，並經由台灣省政府補助預算而設立高雄縣登發國民小學，該校新建工程多項均由時任該校校長之乙○○負責，戊○○多次借用大名營造工程有限公司、瑞城工程有限公司（以下簡稱瑞城公司）、明正營造有限公司等公司牌照，參與該校各項新建工程之投標或比價而得標（如原判決附表一所載）。戊○○於承包工程後，為答謝乙○○未刻意刁難，並與之建立關係，期日後能再有承攬該校工程之機會，或於日後他校工程承辦人向乙○○探詢相關工程事宜時，乙○○能對外稱讚戊○○之施工，使戊○○增加承包學校工程之機會等等，亦屬出於為己利益之動機，於不詳時、地與乙○○達成交付賄賂給乙○○收受之犯意，對於乙○○職務上之行為餽贈金錢，乃於八十二年十一月十日，將現金新台幣（下同）一００萬元囑由林梅（業經第一審判決免刑確定）攜往高雄縣鳳山市○○街二六四巷十四號乙○○住處，由事先已得乙○○之告知，知悉上情而與乙○○有共同收受賄賂犯意聯絡之乙○○之妻即上訴人丙○○收受，丙○○當日隨即轉交乙○○收受。㈡、上訴人丁○○係高雄縣八卦國民小學總務主任，負責該校新建工程發包、驗收等業務，為依據法令從事公務之人員。緣該校自七十九年起至八十四年間辦理遷校工程，丁○○亦負責襄助校長李雷英，辦理工程招標、比價等作業，丁○○明知工程之招標及比價應透明、公開且依法辦理，自八十年起開始其承辦工程招標、發包、驗收等相關業務，然於八十一年間已經知悉廠商戊○○有借用瑞城公司、國軒營造有限公司、恒富營造有限公司等公司牌照參與投標，戊○○實不具合格廠商之資格，其借牌投標已違反投標須知之規定，竟違背職務不加以舉發，或報告主持開標之校長李雷英處理，而任由戊○○得以其他廠商之名義參與投標，而得標工程（如原判決附表二所載之工程）。戊○○於承包上述工程中，為答謝丁○○前開違背職務不加以舉發使其有機會承包學校工程，竟基於行求交付賄賂之概括犯意，而丁○○亦基於期約收受賄賂之概括犯意，二人先於不詳時、地達成交付與收受賄賂之合意，連續於八十一年三月八日、八十一年六月二十七日、八十一年十月二十日、八十一年十一月十七日、八十一年十一月二十九日，於該校內由戊○○交付賄賂各十萬元、十二萬元、三十萬元、三十萬元、三十萬元（起訴書誤載為二十萬元），五筆合計一一二萬元與丁○○收受，丁○○均明知上開款項為其違背職務之對價，仍連續收受之。㈢、上訴人甲○○為高雄縣政府建設局土木課技士，負責高雄縣鳳山市、仁武鄉、林園鄉、大寮鄉、大樹鄉、鳥松鄉等地區國中小學學校工程及公共工程之委託設計監造或審核工程設計圖及預算書、驗收工程等業務，係依據法令從事公務之人員，其有繪製設計圖，書寫預算書之專業與經驗，經常私下為建築師繪圖，王瑞吉為建築師；緣高雄縣政府所轄國中小學工程款五百萬元以下之工程均由各學校負責發包作業及委託設計，而工程設計圖及預算書之審核歸高雄縣政府教育局負責，教育局因人力不足，多會簽請建設局協助審核，甲○○對於轄區內之工程負責審核設計圖及預算書，審核設計圖及預算書為其所監督之事務。其因職務關係認識負責工程標案之各國中小學校長，乃向校長介紹、推薦其所熟識之建築師王瑞吉，負責標案之校長並無此方面之專長，乃依甲○○之推薦，與王瑞吉訂約而將學校工程委託王瑞吉設計監造，王瑞吉將校方委託其為設計監造其中關於繪圖、編列預算書之部分交由甲○○繪圖、編列，而以王瑞吉建築師事務所之名義，送件至高雄縣政府，甲○○自七十九年間起至八十五年間某不詳時日止，對其所負責審核設計圖及預算書之工程，如係王瑞吉交由其繪圖、編列預算書之工程時，明知公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，竟與王瑞吉共同連續為圖牟高雄縣政府核發之工程設計監造費利益之概括犯意，對於王瑞吉建築師事務所所提出，而實由自己繪製之繪圖與預算書未加以迴避，仍自行審核通過，王瑞吉向高雄縣政府領取工程設計監造費後，再將其中七成之設計監造費交付甲○○。甲○○、王瑞吉共同以此方法圖得設計監造費不法利益，共計六百五十二萬四千二百零三元（如原判決附表三審核人列甲○○各欄）等情。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分之判決，改判論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑；論處丙○○非依據法令從事公務之人員，共同與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑；論處丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。 惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若事實記載與理由說明不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載戊○○參與高雄縣登發國民小學如原判決附表一所示各項新建工程之投標或比價於得標後，為答謝上訴人乙○○未刻意刁難，並與之建立關係等由，與乙○○達成由戊○○交付賄賂給乙○○收受之犯意，由戊○○囑林梅至乙○○住處交付一百萬元予乙○○有犯意聯絡之乙○○之妻即上訴人丙○○收受等情，亦即認定乙○○係就原判決附表一所示之十五件工程職務上之行為收受賄賂。然原判決理由欄又說明原判決附表一編號第十二、十三、十四、十五之工程，其開標日期為八十三年六月至八月間，距乙○○之前收受一百萬元賄賂，相隔已有七、八月之久，與收受賄賂無任何牽連或對價關係等由（見原判決第四十四頁第四行至第八行），足見此部分事實之認定與理由說明不盡相符，有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決事實欄記載戊○○不具合格廠商之資格，違反投標須知之規定，借牌參與高雄縣八卦國民小學之新建工程之投標，上訴人丁○○於八十一年間已知悉其事，竟違背職務不加以舉發，或報告主持招標之校長處理，而任由戊○○標得原判決附表二所示之工程，戊○○為答謝丁○○上開違背職務不加以舉發使其有機會承包學校工程，而先後五次共交付一百十二萬元賄賂予丁○○收受等情。亦即認定丁○○收受賄賂之犯行與其就原判決附表二所示工程相關之違背職務之行為，均有對價關係。惟原判決理由欄又說明原判決附表二之工程，僅編號五、十、十二、十四、十七、十八等六項工程與丁○○違背職務收受賄賂行為有對價關係（見原判決第五十二頁第十六行至第二十行），故此部分事實之認定與理由說明互生齟齬，亦有判決矛盾之違法。㈢、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為限，如非不法利益，自不成立此罪。本件王瑞吉受學校委託繪製工程設計圖及編列預算書，其應得之工程設計監造費為工作酬勞，本非不法利益。至於王瑞吉再委由上訴人甲○○繪製工程設計圖及編列預算書，王瑞吉將設計監造費之七成交付甲○○部分，甲○○如未負責審核工作，其收受之款項乃工作所得亦非不法利益；如係由甲○○負責審核部分，則應視其審核有無違法，將不應通過部分予以審查通過，以圖得本不應得之設計監造費之情形為準據。原判決以甲○○未加以迴避，自行審核通過其私下受王瑞吉委託編製之工程設計圖及編列之預算書，即遽認甲○○、王瑞吉所領得之設計監造費全部均屬不法利益（事實欄記載），就甲○○審核時究竟有無不應通過而予審核通過之審核不實違法情事，及甲○○獲取之設計監造費究竟應為若干始非正常等重要待證事項，均未詳查釐清，即率行判決，顯有調查未盡之違法。㈣、刑法上所謂監督事務，係指公務員雖不直接掌管其事務，但對掌管其事務者有監督之職權而言。若進而就該事務有主持或執行之權者，則為主管而非監督事務。本件原判決事實欄既認定甲○○對原判決附表三審核人為甲○○各欄部分有審核工程設計圖及預算書之職權，原判決理由欄亦說明甲○○利用其審核設計圖及預算書之權責、機會，圖得不法利益（見原判決第七十二頁第五行至第十一行），則甲○○自屬對自己「主管」之事務圖利，乃原判決又論處甲○○對於「監督」之事務圖利罪，自有理由矛盾之違法。㈤、原判決理由欄說明丁○○明知戊○○係借用他人證照圍標高雄縣八卦國民小學新建工程，有不法情事，依高雄縣政府營繕工程投標須知第十七項規定，主辦工程單位於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣佈廢標，決標後經檢舉查明有圍標之事實者，亦同，丁○○竟未加以舉發或告知主持人即校長，仍由戊○○得標，認丁○○有違背職務情事（見原判決第四十九頁第十二行至第二十七行、第五十頁第一行至第二十六行）。惟原判決事實欄並未認定、記載戊○○投標高雄縣八卦國民小學時有圍標情事，而僅記載有借牌投標情形，足徵此部分事實記載與理由說明不盡相符，已有可議。又原判決理由欄說明有上開圍標情事，但未說明憑以認定之證據，亦有未合。㈥、原審法院前審於九十一年十月二十五日、十月二十九日、十一月十一日勘驗法務部調查局高雄縣調查站訊問丙○○之錄影帶結果，調查員有提及伍澤元被收押、另案被告照實講，檢察官對其免保飭回，如否認犯罪，即被羈押，其小孩就哭出來等語，此種訊問方法，是否未違背刑事訴訟法第九十八條：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問，或其他不正之方法」之規定，即非無疑。原判決以調查員未直接告訴丙○○稱：「你如果承認，則不會被收押，如果否認，則將會被收押，你的小孩會哭泣傷心」，而認上開訊問方法係辦案技巧，並非不正之方法，難認妥適。又勘驗結果，八十六年四月二日下午二時十三分有一調查員說丙○○有選任辯護人沈律師，沈律師說下午五時才到，丙○○即不再答話，至下午二時二十八分才說話（見原判決第十六頁第四行至第十行）。丙○○既有選任辯護人，為何不待辯護人到場，即訊問丙○○？此詢問筆錄之證據能力是否因此受影響，原判決未予說明，即認該筆錄有證據能力，亦有可議。上訴意旨指摘上開部分違背法令尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄關於乙○○、丙○○、丁○○、甲○○不另為無罪、免訴諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。 上訴駁回部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人戊○○因犯貪污治罪條例第十一條第三項對於公務員違背職務行為交付賄賂罪案件，不服原審判決，於九十六年二月二十六日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　 十四 　日最高法院刑事第八庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 林　開　任 法官 林　立　華 法官 陳　晴　教 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年　　六　　月　二十六　日Ｑ