最高法院九十六年度台上字第三一０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三一０七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月十五日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第四三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一二九八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：證人葉信利已於警訊時、檢察官偵查中及第一審法院審理中指證其有向被告甲○○購買第二級毒品安非他命之事實；其先後指證如一，且其與被告並無仇怨，亦據其於偵查中及第一審供明，衡情其自無挾怨誣攀之理。被告於第一審亦供稱：葉信利所講要被告幫其調貨之部分是不實在的等語，證人即警員洪東正、萬慶賢、唐國斌於第一審亦均證稱：葉信利曾因施用毒品被查獲後，指認被告販賣毒品等語。又裝設於台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號住宅之電話，係於民國八十七年八月三十一日拆機，有中華電信股份有限公司台南營運處大內服務中心覆第一審法院函文可稽，足證被告所辯：上揭電話於八十七年四月間已拆機等語，顯非實在。就上揭不利於被告之事證，原審未詳予調查，遽為有利於被告之認定，即認定被告僅有轉讓第二級毒品之犯行，而無販賣第二級毒品之犯行，原判決有採證與卷內證據資料不符之違法等語。

惟查：原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯規定，論處被告連續轉讓第二級毒品之罪刑，係依憑證人葉信利於第一審及原審法院證稱：伊（葉信利）所施用之安非他命毒品，均係託被告幫為調貨，有時拿新台幣（下同）一千元之分量，有時拿五百元之分量；五百元之分量是被告投資一半，拿到貨後，分予伊五百元之分量等語之證述；被告於偵查中供稱：伊與葉信利一起吸毒等語；以及被告於原審法院供認：伊有於原判決事實欄所載之時、地，以每次一千元或五百元之價額，幫葉信利調貨（即代為購買安非他命毒品），伊確有轉讓安非他命毒品予葉信利，但非販賣該毒品予葉信利等語之陳述，再參酌被告與葉信利係一起吸毒之朋友，基於朋友情誼，被告代葉信利購買安非他命毒品，以原價交付葉信利，主觀上並無營利之意圖，應認被告所為僅構成轉讓第二級毒品之犯罪等情，為其論罪之基礎。並說明：葉信利於警訊時、檢察官偵查中或於第一審雖有供稱伊有向被告購買安非他命等語，然從葉信利於第一審及原審法院已澄清供稱：事實係伊交錢款予被告，託被告購買安非他命，再交付伊等語，佐以上揭事證，足認被告係主觀上無營利之意思，轉讓安非他命毒品予葉信利無訛等理由綦詳。核原判決論斷，尚無不合。檢察官上訴意旨所指摘：被告於第一審曾經否認代葉信利調貨，警員洪東正等人曾經於第一審證稱：葉信利因施用毒品被查獲後，曾經指認被告販賣毒品等語，以及裝設於台南縣大內鄉大內村內庄六十八之一號住宅之電話實係於八十七年八月三十一日拆機等事項，均難執以推翻原判決依憑上揭事證所為被告轉讓安非他命予葉信利之事實認定。亦即檢察官上訴意旨，係徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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