最高法院九十六年度台上字第三四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第三四二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○（馬來西亞人）

上訴人

馬來西亞

上列一人選任辯護人

洪維煌律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○月○○日生

身分證統一編號：Ｚ000000000

選任辯護人　呂清瑞律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第五二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四七

六一、二五二一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，改判論處甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利，處有期徒刑八年二月，褫奪公權四年；論處乙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續對於非主管之事務，利用職權機會圖利，處有期徒刑五年四月，褫奪公權二年；及變更檢察官起訴法條論處丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑七年，褫奪公權四年；固非無見。

惟查：㈠行為後法律有變更者，何者為最有利於行為人之法律，應就有關犯罪構成要件及刑之加重或減輕等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較適用。民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。同條例於八十五年十月二十三日修正公布，修正後第六條第一項第四款規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。九十年十一月七日又修正第六條第一項第四款為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。是如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。本件裁判時之犯罪構成要件與修正前已有不同，則甲○○、乙○○之行為是否具備新法規定之構成要件，自應詳加審酌，始能據以為適用新法或舊法裁判之認定。本件原判決對於甲○○、乙○○之圖利行為，是否與現行法規定之犯罪構成要件相當，並未於事實欄予以認定及於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，僅以修正後之刑度較修正前為重，遽認應適用修正前之規定處斷云云，顯有判決理由不備之違背法令。㈡公務員對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，其交付賄賂之人縱係對公務員非職務上之行為為之，不成立交付賄賂罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利，其交付賄賂之人，不能認屬被害人，而應依貪污治罪條例有關規定，依其情節就所得財物分別沒收或發還真正被害人。本件原判決於主文諭知甲○○與乙○○共同圖利所得之財物新台幣（下同）壹佰肆拾玖萬玖仟元應連帶予以追繳，其中壹佰壹拾玖萬肆仟元應發還被害人神達電腦股份有限公司、叁拾萬伍仟元應發還被害人林金源云云，有適用法則不當之違背法令。㈢貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，旨在杜絕行為人獲取不法利益而辱官箴；所謂依其情節分別沒收或發還被害人，係指應追繳之財物，究應予以沒收，抑發還被害人，應依個案之犯罪情狀，由法院審酌處理；若認應予發還者，應先確認是否為被害人，至於是否為被害人，應從法律規定之意旨及犯罪性質，界定其是否為被害法益之主體，凡單純侵害國家法益、社會法益之犯罪，其直接受害者為國家、社會；對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂而觸犯行賄罪者，係犯收賄罪者之對合犯，自非貪污治罪條例第十條第一項所稱之被害人，固無疑義，而對於職務上之行為交付賄賂，行賄者雖不成立行賄罪，被害法益實為國家之權力作用，為侵害國家法益之犯罪，從法益保護之目的而言，行賄者仍不能認係被害人。本件原判決認定行賄之上永工程股份有限公司並非丙○○職務上行為收賄之被害人，固無不合，惟於主文卻漏未諭知丙○○收受賄賂所得財物二十三萬元是否應予追繳沒收，有判決不適用法則之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○、乙○○諭知不另為無罪及免訴判決部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

V