最高法院九十六年度台上字第三五二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第八四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一八五八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文（載以：蘇明治於民國九十四年十二月二十一日晚上十一時十分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話，撥打上訴人所使用之門號0000000000號行動電話，其通話內容略為：「蘇明治稱：十三，我這裡一萬二千，我拿半個。上訴人稱：我現在沒在家，我等一下再打給你，你等我半小時」；同日晚上十一時十一分許，通話內容略為：「蘇明治稱：幫我弄二個，四、一啊。上訴人稱：好」；同日晚上十一時四十三分許，通話內容略為：「蘇明治稱：我過去那裡拿？

上訴人稱：『阿峰』這裡啦。蘇明治稱：好」等語。王國鑫於九十四年十二月二十二日十四時三十一分許，撥打上訴人上開門號行動電話表示其已抵達北國之春旅館巷口要騎車進入該巷前；於當日十四時三十分許，另有一通姓名年籍不詳之人使用0000000000門號行動電話打給上訴人，而上訴人向該人表示其當時正在「阿峰」住處；王國鑫於九十四年十二月二十二日下午二時二十九分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打上訴人所使用之門號0000000000號行動電話，通話內容略為：「王國鑫稱：喂，人家要跟我拿，我拿新台幣（下同）二千元啦。上訴人稱：好啦。」、於同日下午二時三十一分許之通話內容略為：「王國鑫稱：我到了，我騎進去喔。

上訴人稱：好。」），上訴人之部分自白（供稱：蘇明治於九十四年十二月二十一日晚上十一時十分、晚上十一時十一分、晚上十一時四十三分打電話給我，因為我沒有東西，而過一會我要去「阿峰」那裡，所以我請他半小時後再打給我，所謂的兩個四一，就是一萬二分兩個一半就是各六千，意思是他要跟「阿峰」拿一萬二，分兩個六千，第三通我叫他到「阿峰」那裡拿，就是我叫他去「阿峰」那裡拿兩個六千的海洛因；九十四年十二月二十二日下午二時二十九分，王國鑫打電話給我，跟我說要二千元的東西，我就跟他說去找「阿峰」，之後就約在「阿峰」家巷口即北國之春旅館的巷口，因為是我先到「阿峰」家，我到之後，王國鑫打電話給我說他到了，我再向「阿峰」說王國鑫要二千元的東西，王國鑫所支付之二千元及「阿峰」所拿出之第一級毒品海洛因一包，均係透過我交予對方等語），證人蘇明治（於警詢中供承：有打上開電話，購買毒品云云）、王國鑫（證述：其於九十四年十二月二十二日十四時二十九分許，向上訴人表示要購買第一級毒品海洛因，並由「阿峰」交付第一級毒品海洛因一包予上訴人，上訴人再拿給王國鑫，王國鑫則交付二千元予上訴人，上訴人再將二千元交給「阿峰」云云）二人之證言等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。而以上訴人否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：王國鑫、蘇明治是打電話給伊說要買毒品，伊再幫其聯絡藥頭「阿峰」，因為王國鑫不認識「阿峰」，伊才帶他過去買，當時由王國鑫將錢交予伊，伊交給「阿峰」，再由「阿峰」將毒品交予伊，伊再把毒品拿給王國鑫，故實際販賣毒品予王國鑫者係「阿峰」，伊僅有經手，亦無賺取差價；至於蘇明治打電話給伊後，伊要他半小時後再打，伊當時是要去向「阿峰」拿毒品，並告訴「阿峰」待會蘇明治會過來，蘇明治與「阿峰」交易時，因伊不在現場，故不清楚有無交易成功云云，為卸責之詞，不足採信。又以證人蘇明治嗣翻異前詞，改稱：其係透過被告甲○○介紹而向綽號「紅毛」之人購買毒品，九十四年十二月二十一日那次亦是向「紅毛」購買云云，顯與事實不符，亦無足採。亦已依憑調查所得之證據，於理由內詳加指駁；並說明：（一）由上訴人於第一審所陳，與證人蘇明治於警詢時所述情節互核大致相符，自得互為補強，而足以認定上訴人與「阿峰」共同販賣六千元海洛因予蘇明治。上訴人與「阿峰」間，顯有販賣第一級毒品之犯意聯絡及行為分擔。

（二）依蘇明治及王國鑫之前科紀錄情形顯示：蘇明治自九十四年四月中旬某日起至同年九月十四日晚上十一時許止，及於九十五年二月七日下午二時三十分許，為警採尿回溯前二十六小時內某時，均持續施用第一級毒品海洛因，且其除施用海洛因成癮外，並未施用其他毒品，參以其於九十四年九月至九十五年二月間，並未在戒治處所接受強制戒治、或受羈押或在監執行，足見蘇明治於上開期間內，施用第一級毒品海洛因之犯行未曾間斷；王國鑫自九十四年五月間某日起至同年十月六日止，及自九十五年一月間某日起至同年二月六日下午三時許止，均持續施用第一級毒品海洛因，且其除施用海洛因成癮外，並未施用其他毒品，參以其於九十四年十月至十二月間，並未在戒治處所接受強制戒治、或受羈押或在監執行，亦足見其於上開期間內，施用第一級毒品海洛因之犯行未曾間斷。堪認上訴人與「阿峰」於九十四年十二月二十二日販售予蘇明治、王國鑫之毒品，為第一級毒品海洛因。（三）由蘇明治與上訴人之對話內容觀之，上訴人對於蘇明治所欲購買之第一級毒品海洛因，顯係具有支配、主導之地位，其不過係於蘇明治致電表示要買毒品時，因不在住處而不方便立即交貨，遂要蘇明治前往「阿峰」住處取貨，以是，縱如上訴人所辯，其於蘇明治與「阿峰」交易時不在現場，仍無解於其此部分與「阿峰」共同販賣第一級毒品海洛因予蘇明治之犯行。再者，第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而上訴人與蘇明治、王國鑫並無特別情誼親屬關係，衡情實無甘冒觸法之危險，不牟取任何利潤而僅單純幫助其二人施用毒品之理。（四）販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，復無公定價格，容易增減分裝之分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，上訴人既不承認其有販賣海洛因之事實，自無從得知其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣海洛因予蘇明治、王國鑫所獲得之利潤，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對施用及販賣毒品者嚴加查緝，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲之危險，因之販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得倖免，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認上訴人購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之分量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應合於論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷，是上訴人與真實姓名年籍不詳綽號「阿峰」之成年人基於營利之意圖共同販賣第一級毒品海洛因等情，亦可認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）綜合證人蘇明治所陳，可知上訴人僅有幫蘇明治介紹毒品賣家「紅毛」及「阿峰」後，由蘇明治自己去跟「紅毛」及「阿峰」接洽購買，原審僅以片段監聽譯文，論上訴人與「阿峰」間就販賣海洛因有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，實為判決不載理由之違背法令。（二）就王國鑫部分：「阿峰」與王國鑫之交易雖經上訴人之手，惟上訴人就經手之毒品並無抑留剋扣減損分文，經手之金錢亦未賺取差價，以此交易模式，真正的賣方實係「阿峰」

，而非上訴人。（三）原審僅以蘇明治、王國鑫二人前曾因施用海洛因遭戒治、判刑，及其二人於九十五年二月七日所採之尿液檢驗出第一級毒品反應之前案紀錄情形，在無客觀物證下，即遽以推定渠等於九十四年十二月二十一日及同年月二十二日，向上訴人購買之物為海洛因，全未顧及上訴人在九十五年一月十三日即被羈押在桃園看守所之事實，有採證不合證據法則，及判決理由矛盾之違背法令。（四）原判決既明示無確切證據足證上訴人有營利意圖，於證據欠備之情形，自應為上訴人有利之認定，竟僅以「合理懷疑」即認定上訴人必有售出高於販入價或減損分量而以同一價格售出之營利事實，及所謂「知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平」，豈非對於緘默或否認犯罪之上訴人，不待證明即得逕為不利之認定？反由上訴人負擔自己證明沒有營利意圖之義務？自有違證據法則。（五）二位指證曾向上訴人購買毒品者，其供詞前均有歧異及矛盾，併與通訊監察譯文及通聯紀錄顯示之資料不符，此外並無何補強證據足資支撐該等證人證詞之真實性，該二名證人之證詞實難採為證明上訴人確有販賣毒品之唯一證據。（六）上訴人只是應蘇明治之託，介紹藥頭給蘇明治、王國鑫，由其二人自行跟藥頭洽購，上訴人並非跟「阿峰」共同販毒，應只構成幫助施用或轉讓毒品犯行。（七）上訴人與「阿峰」間如何謀議分擔實施販賣毒品海洛因之犯行，原判決理由內未有必要之論證，遽論上訴人與「阿峰」

為販賣第一級毒品罪之共同正犯，有判決不載理由之違背法令等語。惟查：按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則、經驗法則，即不容任意指為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又證人之陳述部分前後不符，或有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。而原判決採信同一被害人或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據當然之法理，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨不生影響，此與判決理由不備之情形迥異。本件證人蘇明治與王國鑫所為之先後證述，雖有不一，惟原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、上訴人與蘇明治、王國鑫之通信監察譯文內容，及蘇明治、王國鑫施用第一級毒品海洛因之前案紀錄情形，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明上訴人與綽號「阿峰」之成年男子具有營利之意圖，共同販賣第一級毒品海洛因，二人間有犯意之聯絡及行為分擔，其取捨判斷而得心證之理由，並無判決不備理由，採證違反法則之違背法令情形。上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就同一證據資料為相異之評價，全憑己見，漫事爭執，自難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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