最高法院九十六年度台上字第三五六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三五六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　黃淑怡律師

　　　　　　張凱輝律師

上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四二０五、二四二０六、二四二０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：天力投資顧問有限公司（下稱天力公司）進行之外匯保證金交易，其具體內容為何？是否與期貨交易法規定之「槓桿保證金契約」要件相符？上訴人之行為何以構成違反期貨交易法之犯行？原判決既未於事實欄加以認定並詳實記載，且未於理由欄詳予敘明。上揭公司所為外匯保證金交易，係以現實外匯匯兌價格進行交易，並非為期貨交易，此亦據共同被告劉宗明等人於警訊時證實。且上訴人僅為客戶提供有關外匯保證金交易之研究分析意見或建議，舉辦有關外匯保證金交易之講習等。所從事者，係向國外銀行所為之交易，並非於主管機關認可公告之國內外期貨交易所為之，亦非根據任何國內外期貨交易所之交易規則與實務所為，應不構成期貨交易法第一百十二條之罪。況天力公司在台業務代理人為阮龍生，上訴人不過係應邀充當人頭負責人而已。上訴人果有投資十萬元美金之事實，則公司會計帳目應有記載而可以調閱詳查。又上訴人素行良好，年近七十，體弱多病，實以暫不執行為適當，原審未予詳查，論處上訴人違反期貨交易法罪刑，且未諭知緩刑，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由及不適用法則或適用不當等違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人違反期貨交易法部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人共同未經許可，擅自經營槓桿交易商之罪刑，已詳予敘明所依憑認定之證據及理由。並說明：天力公司客戶與澳門之天力集團公司簽訂外匯保證金交易合約後，所為外匯保證金交易不須實際交割，一般均在當日或到期前以反方向交易軋平，而僅結算差價。即依其合約，雖客戶得於當日要求平倉（一口保證金為美金一千元），惟亦可留倉（履行日不確定，一口保證金為美金二千元），得視匯率之變動而決定其平倉日，該等合約具有約定於未來時間履行合約，結算差價之性質，為期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之一種，此並有財政部證券暨期貨管理委員會八十六年十月六日台財證㈤字第五六五六０號函在卷可資參酌。上訴人辯稱：上揭交易非屬槓桿保證金交易云云，並非可採，又上訴人於原審法院民國九十年八月六日審理時，已供承伊有同意擔任天力公司負責人，每月領有車馬費，且一星期有去公司一、二次走走看看等語，參酌該公司內部遍設電腦，有照片在卷可稽，再參酌共同被告劉宗明證稱：公司有關人員之管理直接由為董事長之上訴人負責等語，亦足認上訴人所辯：伊僅是掛名為負責人，不知公司經營期貨業務等語，係飾詞圖卸刑責，委無足採。審酌被告素行，犯罪動機、目的、手段、智識程度，行為分擔之程度，所生金融交易管理之危害及犯罪後態度等情狀，應量處有期徒刑拾月等理由綦詳。核原判決上揭論斷及量刑（未諭知緩刑），均無不合。又按原判決就天力公司客戶與澳門天力集團公司所為外匯保證金交易之具體內容，以及該種交易符合期貨交易法所指之槓桿保證金契約交易，上訴人所為構成違反期貨交易法犯行等情，已於事實詳予認定記載，並予理由欄詳予敘明其論斷之理由，自無不合。原審以事證明確，因而未為上訴意旨指摘之證據調查，亦難遽指有違背證據調查必要性之違誤。上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，並非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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