最高法院九十六年度台上字第三九九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三九九一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

顏宏斌律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月二十五日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五三二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，固非無見。

惟按貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受不正利益罪之成立，以行為人所收受之不正利益與違背職務之行為間，具有相當之對價關係為必要。而是否具有相當之對價關係，自應於判決內說明其依憑之證據及理由，始為適法。雖原判決援引證人林棋南於法務部調查局航業海員調查處高雄站之供述：「該通電話（民國八十八年四月十七日十八時二十九分）是三號碼頭管制站員警甲○○打給我的，談話內容是甲○○提議要約朋友與我一同去『雪莉舞廳』消費，甲○○於八十八年四月十七日晚上帶朋友二位與我同往雪莉舞廳消費，由我支付新台幣（下同）二萬元的帳單，因為甲○○長期幫助安排傑運企業有限公司（下稱傑運公司）貨車違規超載、超寬由三號管制站出港，而且我也怕日後甲○○取締違規，所以我才同意花費該筆二萬元」

等語，並參以上訴人與林棋南於同日（八十八年四月十七日）十八時二十九分三十七秒、同日十九時六分五十六秒之通訊監察譯文；及林棋南與鄭春枝於翌日（八十八年四月十八日）十九時五十六分五十秒之通訊監察譯文；暨對上訴人測謊鑑定之結果，認上訴人就貨車超載，其均有依規定予以取締，及其沒有替超載貨車安排特定時段通過管制站，其沒有收受貨車司機的金錢、好處等問題，研判有說謊，相互觀察，認定上訴人顯非單純邀約林棋南喝酒，而林棋南應允上訴人之要求前往雪莉舞廳消費，係因上訴人先前對於傑運公司貨車載運鋼板超寬違規未予取締逕行放行，林棋南因恐拒絕上訴人之邀約，日後會遭上訴人取締違規，始應允前往並同意支付費用二萬元等情，固非全無所本。但查測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；而具上述形式之證據能力者，始得為實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，方具證明力。原判決對於本件檢察官囑託法務部調查局對上訴人實施測謊鑑定，以該局八十九年七月十一日陸㈢字第０九一三０七九四號鑑定通知書為論罪之基礎，並未審認及說明該鑑定報告，形式上是否已符合上開測謊基本程式要件，依上開說明，已難謂適法。且上開鑑定報告中之設題，即上訴人就貨車超載其均有依規定予以取締；其沒有替超載貨車安排特定時段通過管制站；其沒有收受貨車司機的金錢好處等問題；與林棋南所謂：上訴人長期幫助安排傑運公司貨車違規超載、超寬由三號管制站出港等語；在論理上並無必然之關連，能否據為佐證上開林棋南之供述為真實不無疑問。況究竟上訴人如何長期幫助安排傑運公司貨車違規超載、超寬由三號管制站出港違背職務之事實，原判決亦未說明其依憑之證據及理由，遽謂林棋南應上訴人之邀至雪莉舞廳消費，支付二萬元，即與上訴人之違背職務行為間有對價關係，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知（原判決理由乙）部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ