最高法院九十六年度台上字第四０六六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四０六六號上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告　卯　○　○ 選任辯護人　郭重鑾律師上　訴　人　辰　○　○ 選任辯護人　簡　燦　賢律師上　訴　人　巳○○（原名楊蕙慈）選任辯護人　謝　志　嘉律師上　訴　人　午　○　○ 未　　　○ 上　列一　人選任辯護人　謝　志　嘉律師上　訴　人　申　○　○　男民國39年4月26日生酉　○　○　女民國46年7月7日生戌　○　○　男民國47年11月26日生亥　○　○　男民國41年3月8日生上列二人共同選任辯護人　郭　重　鑾律師上　訴　人　天　○　○　男46年11月26日生地　○　○　男民國45年1月12日生宇　○　○　男民國27年11月10日生宙　○　○　男民國46年12月1日生上　列一　人選任辯護人　郭　重　鑾律師上　訴　人　玄　○　○　男民國32年8月26日生黃　○　○　男民國30年10月5日生上　列一　人選任辯護人　吳　漢　成律師上　訴　人　Ａ　○　○　男民國44年4月4日生選任辯護人　謝　志　嘉律師上訴人即被告　Ｂ　○　○　男民國51年10月6日生選任辯護人　謝　志　嘉律師郭　重　鑾律師上　訴　人　子　○　○　男民國44年6月22日生選任辯護人　郭　重　鑾律師上　訴　人　Ｃ　○　○　女民國33年9月1日生選任辯護人　吳　漢　成律師上　訴　人　甲　○　○　男民國40年1月28日生戊　○　○　男民國28年3月11日生辛　○　○　男民國38年3月17日生Ｄ　○　○　男民國42年9月7日生乙　○　○　男民國34年10月5日生上　列一　人選任辯護人　邱　聰　安律師被　　　　告　己　○　○　男民國47年10月21日生選任辯護人　簡　燦　賢律師上　訴　人　癸　○　○　男民國29年10月6日生選任辯護人　林　武　順律師被　　　　告　丙　○　○　女民國29年1月9日生上　訴　人　壬　○　○　男民國28年8月2日生選任辯護人　邱　聰　安律師上　訴　人　Ｅ　○　○　男民國38年4月23日生選任辯護人　郭　重　鑾律師上　訴　人　陳．藍姆洛　男民國38年2月1日生選任辯護人　邱　聰　安律師上　訴　人　Ｆ　○　○　男民國45年9月1日生選任辯護人　郭　重　鑾律師上　訴　人　庚　○　○　男民49年8月24日生選任辯護人　簡　燦　賢律師上　訴　人　丁　○　○　男民國47年3月18日生選任辯護人　郭　重　鑾律師上　訴　人　Ｇ　○　○　男民國46年9月28日生Ｈ　○　○　男民國35年10月29日生上　列一　人選任辯護人　林　武　順律師上　訴　人　Ｉ　○　○　男民國37年2月8日生選任辯護人　林　武　順律師上　訴　人　Ｊ　○　○　女民國44年11月29日生選任辯護人　吳　漢　成律師上　訴　人　Ｋ　○　○　男民國51年3月6日生選任辯護人　郭　重　鑾律師上　訴　人　Ｌ　○　○　男民國32年12月10日生選任辯護人　邱　聰　安律師上　訴　人　Ｍ　○　○　男民國44年11月10日生選任辯護人　簡　燦　賢律師上　訴　人　寅　○　○　男民國20年2月4日生丑　○　○　男民國47年11月20日生上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年八月三十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第三０、八四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十七年度偵字第九五八、一九九一號，八十九年度偵字第一五九八、一六一六、一六一七、一六二０、一六七二、一九二一、一九二二、一九二三、一九五一、二０三六、二一０七、二一六０、二二七七、二三五三、二三五四、二三五五號，追加起訴案號：八十九年度偵字第一五三九、二一０七號，九十年度偵字第四七四、八三一號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於卯○○（有罪部分）、辰○○、巳○○、午○○、未○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○（有罪部分）、子○○（有罪部分）、Ｃ○○、甲○○、戊○○、辛○○、Ｄ○○、乙○○、癸○○、壬○○、Ｅ○○、陳‧藍姆洛、Ｆ○○、庚○○、丁○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、寅○○、丑○○（有罪部分）部分均撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。其他上訴駁回。理由本判決為敘述及配合原判決所用符號，以方便比對，均在被告人別前冠以英文字母或數字，與被告相對應之證人亦在證人人別前冠以與被告相同之英文字母或數字；合先敘明。壹、撤銷發回部分：一、上訴人Ａ卯○○、Ｂ辰○○、Ｃ巳○○、Ｄ午○○、Ｅ未○、Ｆ申○○、Ｈ戌○○、Ｉ亥○○、Ｊ天○○、Ｋ地○○、Ｌ宇○○、Ｍ宙○○、Ｎ玄○○、Ｏ黃○○、ＰＡ○○、ＱＢ○○、ＲＭ○○等依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物及子○○、丑○○等與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物部分：本件原判決認定卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｍ○○、子○○、丑○○或單獨或共同（或連續或牽連）犯有原判決事實欄壹、一、（一）至（六）、（八）至（十八）所示罪行，因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判分別論卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｍ○○等（共同或連續或共同連續）依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑；子○○、丑○○等，與依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會，詐取財物罪刑；固非無見。惟查：（一）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決理由欄採用上訴人等以外第三人即證人Ａ莊馮翔、Ｂ林直正、彭占山、劉美惠、陳建光、Ｃ李康源、吳坤南、林煌崇、陳建光、陳次郎、葉彩雲、Ｄ林直正、林進義、莊馮翔、Ｅ林直正、林進義、Ｆ莊馮翔、Ｈ莊馮翔、林直正、林進義、Ｉ林直正、林進義、Ｊ蔣家棟、Ｋ林秋蘭、林元松、施秀滿、Ｌ鍾百林、Ｍ潘淑卿、Ｎ陳次郎、葉彩雲、Ｏ蔡慶忠、Ｐ鍾百林、Ｑ黃啟彰、蔡佩吟、莊文察、Ｒ莊馮翔分別於法務部調查局東部機動工作組（下稱東機組）詢問及檢察官偵訊時等審判外所為不利於被告等之陳述，分別為Ａ卯○○、Ｂ辰○○、Ｃ巳○○、Ｄ午○○、Ｅ未○、Ｆ申○○、Ｈ戌○○、Ｉ亥○○、Ｊ天○○、Ｋ地○○、Ｌ宇○○、Ｍ宙○○、Ｎ玄○○、Ｏ黃○○、ＰＡ○○、ＱＢ○○、ＲＭ○○及子○○、丑○○等論罪證據之一部分。然未敘明各該陳述如何符合傳聞證據之例外而有證據能力之情形及理由，逕採該等證人於審判外之陳述，為論罪之證據資料，均有理由不備之違法。（二）、原判決既認定卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｍ○○、子○○及丑○○，或單獨或共同持不實或偽造之收據，向台東縣政府行使，使該府承辦人員陷於錯誤，據以核發社團補助款等情；則其等持該等不實或偽造之收據報請台東縣政府核發補助款而該府即據以核發之行為，是否另犯刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪行？此部分雖未據檢察官提起公訴，惟與論罪部分，有無行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十五條牽連犯關係，而為裁判上之一罪，得否併為審理？原審對此並未調查說明，難謂適法。（三）、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。則行為人是否意圖為自己或第三人不法之所有，自應依證據認定之。卷查，卯○○就原判決事實欄壹、一、（一）部分，始終否認有何不法所有之意圖，並辯稱：蘭嶼地區並無合法登記之社團，故伊徵得台東縣議會黨團人員莊馮翔之同意，以補助台東縣議會黨團之名義取得補助款，轉用於蘭嶼部落活動之經費等語。其所辯徵得台東縣議會黨團人員莊馮翔同意一節，莊馮翔於原審法院作證時似未否認；又卯○○曾以其取得之部分補助款，用於蘭嶼部落之活動一節，亦據證人謝福財、謝保芳於原法院前審證述，復有活動照片、收據、證明書、文宣等資料在卷足資參按（見原審上訴卷第五宗第一八六六至一八七二頁、第六宗第二０二五至二０三０頁）；苟上述證據資料不虛，莊馮翔為卯○○核銷補助款，在行政上雖不無瑕疵，容或涉有使公務員登載不實文書罪嫌，惟莊馮翔主觀上是否係為身為縣議員之卯○○服務？卯○○主觀上有無詐取財物之不法犯意？尚堪推求；原判決未深入審究，遽予論處卯○○此部分罪刑，自嫌速斷。（四）、原判決事實欄認定Ｃ巳○○建議台東縣政府補助如原判決附表Ｃ編號一、二婦聯會青溪分會台東縣支會東河支分會二部分，均無其他共同正犯；編號三補助關山青商會部分，陳建光、林煌崇、丑○○均為共同正犯；編號四補助台灣基督教長老教會嘉蘭分會（下稱嘉蘭分會）部分，僅巳○○與丑○○為共同正犯（見原判決正本第二一九至二二０頁）；然原判決理由欄關於巳○○部分卻說明：巳○○與丑○○、關山青商會人員陳建光、林煌崇共同以不實消費單據偽充關山青商會所產生之憑證，使台東縣政府承辦人員陷於錯誤核撥補助，詐得此筆款項，是巳○○與丑○○於事實欄壹、一、（三）所載如該附表Ｃ編號三部分之犯行，事證明確；巳○○所犯利用職務上之機會詐取財物及行使偽造私文書罪，分別與如該附表Ｃ編號三所示受補助社團人員及丑○○，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯；但關於丑○○部分則說明：丑○○與巳○○就該附表Ｃ編號四所示犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，其與巳○○共犯貪污治罪條例之罪（見原判決正本第五一頁第四至八行、第一四一頁第二一至二三行、第一七九頁第六至八行）；核與事實欄認定巳○○與丑○○共同犯罪部分，僅指該附表Ｃ編號四而不包括該附表Ｃ編號三部分不同。是原判決就該附表Ｃ編號三部分，其事實認定雖與理由欄關於丑○○部分之說明相符，均不在共犯範圍，但理由欄關於巳○○部分之說明，則前後矛盾，且巳○○部分與丑○○部分之說明，亦相互齟齬，而有事實與理由及前後理由矛盾之違背法令。（五）、玄○○於第一審法院審理時辯稱：其服務處未發函建議台東縣政府補助嘉蘭分會，卷內之建議補助函件筆跡非伊所寫，亦非其發文，並聲請鑑定筆跡云云；原判決則以建議補助函之空白用紙，既置於台東縣議會玄○○辦公桌上，為其管領範圍，縱非其本人親筆書寫，當經其授意，否則豈有他人任意取用填寫之理而為指駁。但台東縣議會議員之辦公室，如係得任意進出之處所，則難免閒人進入，而該等筆跡是否玄○○所寫，與其能否成罪不無關聯；又原判決採信證人即嘉蘭分會牧師陳次郎於東機組及在偵查中所述：八十六年至八十七年間，嘉蘭分會曾向Ｋ○○議員申請補助，但Ｋ○○議員表示其補助額度已盡，會協助另尋議員補助，後來丑○○就來教會宣稱有議員補助教會，但僅有施作不到三十坪之鐵架與浪板（並無牆壁）之一件工程，實際金額約新台幣（下同）六、七萬元等語，及嘉蘭分會八十五年十一月幹部會議紀錄：「教堂前搭建鐵皮架，請陳議員儘快做好。」（見八十九年度他字第九五號卷第一宗第六二頁）等證據，資以認定該鐵皮架工程係於八十五年或八十六年施作。然依該項幹部會議紀錄：「教堂前搭建鐵皮架，請陳議員儘快做好。」一情以觀，似可證明迄至八十五年十一月間，教堂前搭建鐵皮架，尚未完成或仍未動工，且係請陳姓議員（按係Ｋ○○）建議補助，但Ｋ○○表示其補助額度已盡，可見八十五年或至八十六年間，嘉蘭分會曾請Ｋ○○建議補助，但未獲答應。上開鐵皮架施工時間，依陳次郎所述既在八十六年至八十七年間，而玄○○八十六年發函建議補助時間為當年二月十日，台東縣政府過帳日期為同年三月六日，有該建議函及台東縣政府帳目在卷可憑（見上揭他字第九五號卷第十三宗第三七至四十頁）。從而，八十五年十一月尚未完成（或動工），八十六年至八十七年間（或）以後猶為Ｋ○○拒絕之鐵皮架工程，似無法於八十六年二月或三月初完工並報帳領款完成；則該鐵皮架工程，原判決認係玄○○於八十六年建議補助，尚有悖於經驗法則及論理法則。從而，該鐵皮架工程，何時施工、完成？時間上能否由玄○○於八十六年二、三月間建議補助？在在與此部分事實之認定攸關；原審就上開二情，均未調查釐清，自難昭折服。（六）、原判決事實欄壹、一、（十六）（即原判決附表Ｐ所示）認定：Ａ○○與未○於八十五年七月間，致函台東縣政府建議補助鯉魚山獅子會社團活動經費（即社團補助款）各十五萬元（共計為三十萬元）。嗣於八十六年七月二十一日，彼等二人又致函台東縣政府，建議補助鯉魚山獅子會社團活動經費各十五萬元（共計亦為三十萬元）。嗣於前述各該建議補助款，經台東縣政府核撥予鯉魚山獅子會後，該會職員鍾百林，即依Ａ○○指示，先後於八十五年八月間，將前述核撥存於該會設於台灣銀行帳戶之補助款，提領二十五萬元，匯入Ａ○○設於台灣銀行之帳戶（按Ａ○○與未○於八十五年七月間，建議補助鯉魚山獅子會之補助款共計三十萬元，原審認定Ａ○○將其中五萬元捐助該獅子會，故僅匯給Ａ○○二十五萬元）；又八十六年七月間，將台東縣政府核撥該會之補助款三十萬元（按亦係由Ａ○○、未○各建議補助十五萬元，計為三十萬元），除依Ａ○○意見保留二、三萬元（按原判決認定保留三萬元）供該會使用外，餘二十七萬元則向台灣銀行提領後，悉數交予Ａ○○花用等情。查Ａ○○於八十五年七月間及八十六年七月二十一日，致函台東縣政府建議補助鯉魚山獅子會社團活動經費各十五萬元，合計三十萬元，而原判決認定Ａ○○僅將撥下之補助款，分別捐助該獅子會五萬元及三萬元，餘款二十二萬元均被Ａ○○詐取花用。惟未○亦於八十五年七月間及八十六年七月二十一日，致函台東縣政府建議補助該獅子會社團活動經費各十五萬元（計三十萬元），台東縣政府撥款至該獅子會後，似乏證據證明未○要求該獅子會將該等補助款交其花用，亦未央請Ａ○○代向該獅子會取得該款花用（未○此部分被訴涉嫌詐取財物，經原判決認為不能證明犯罪，乃不另為無罪之諭知；見原判決正本第一八七至一八九頁）。則未○建議補助該獅子會社團活動經費三十萬元，似與Ａ○○無涉。從而，縱如原判決認定上述補助款核撥至鯉魚山獅子會後，Ａ○○即使僅於八十五年捐助五萬元，八十六年捐助三萬元，餘款要求該獅子會交其花用，亦僅應於八十五年交付Ａ○○餘款十萬元（補助十五萬元，扣除捐款五萬元，僅餘十萬元），八十六年交其餘款十二萬元（補助十五萬元，扣除捐款三萬元，僅餘十二萬元）。然該獅子會承辦人鍾百林於八十五年七月間及八十六年七月二十一日，先後將Ａ○○及未○建議經台東縣政府核撥之上述補助款，於扣除捐助五萬元及三萬元後，連同未○建議之補助款，亦併同交付Ａ○○，亦即八十五年匯入Ａ○○台灣銀行帳戶二十五萬元，八十六年自台灣銀行帳戶提現二十七萬元交付Ａ○○；則Ａ○○辯稱：「伊取回八十五年之補助款（二十五萬元），係因其墊付陳顯興接任台東縣鯉魚山獅子會會長交接典禮的錢。取回八十六年度之補助款（二十七萬元），則係因其墊付該獅子會舉辦慢跑、捐血活動的錢」等語；參諸證人陳顯興、鍾百林於第一審法院審理時及證人沙金來於原審審理時之供證，似與情理無違。否則，該獅子會承辦人鍾百林豈有將他人（即未○）建議補助該獅子會之社團補助款，併予提領且無故交付Ａ○○之理? 職是，該獅子會將Ａ○○及未○建議補助該獅子會之社團補助款，其中計八十五年度二十五萬元、八十六年度二十七萬元，悉數交予Ａ○○，究係返還該獅子會積欠Ａ○○之墊款？抑係Ａ○○蓄意詐取財物？與其能否成罪至為攸關，除允應參閱台灣台東地方法院檢察署於九十六年五月十五日，以東檢哲昃九六偵七一字第０六九七二號函，檢送該署九十六年三月十九日訊問鍾百林筆錄（影本）一份供本院參辦之證據資料外，亦宜調閱該獅子會有關會計帳目、傳喚相關人證調查釐清，使事實臻於明朗，方足以成信讞。（七）、檢察官起訴：Ａ○○與未○基於犯意之聯絡，先後於八十五年七月及八十六年七月二十一日，共同假藉補助鯉魚山獅子會名義，分別發函台東縣政府建議補助該獅子會社團補助款，每年每人各十五萬元。而使台東縣政府承辦人員陷於錯誤，如數核撥補助款給該獅子會後，Ａ○○即指示該會職員鍾百林，於八十五年八月九日，自八十五年度補助款中提領二十五萬元，交予Ａ○○，供其與未○瓜分私用。又於八十六年八月間，指示鍾百林將八十六年度補助款，提領二十七萬或二十八萬元，交予Ａ○○與未○瓜分私用，而認Ａ○○、未○均涉犯利用職務上機會詐取財物罪嫌。經原審調查證據之結果，認未○此部分之犯罪不能證明，乃不另為無罪之諭知；然原判決仍認定Ａ○○先後利用職務上機會詐取財物計二十二萬元，並予以論罪科刑，但對於逾此部分（即未○建議之補助款三十萬元部分），應否論罪科刑，則未據於理由欄說明，亦有判決理由不備之違法。（八）、原判決事實欄認定Ａ○○與原判決附表Ｐ所示社團（即鯉魚山獅子會）人員鍾百林，共同基於概括之犯意聯絡，出具該社團已收受Ａ○○補助款之虛偽領據，持向台東縣政府詐稱該社團確已領取使用該筆經費，而使台東縣政府承辦人員陷於錯誤，如數撥付該款，由Ａ○○詐取領回二十二萬元花用」等情。如果屬實，則Ａ○○與鍾百林持虛偽（不實或偽造）領據向台東縣政府承辦人員行使，而如數撥付補助款，除犯上述利用職務上機會詐取財物、使公務員登載不實文書罪外，是否尚構成刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書或同法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪而應併予審判？未據於理由內說明，亦有已受請求之事項未予判決及理由不備之違背法令。以上或為卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｍ○○、子○○、丑○○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決就上開部分，仍有撤銷發回更審之原因。二、上訴人１Ｃ○○、２甲○○、３戊○○、４辛○○、５Ｄ○○、６乙○○、７癸○○、８壬○○、９Ｅ○○、陳‧藍姆洛、宇○○、巳○○、Ｆ○○、亥○○、戌○○、午○○、庚○○、丁○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、宙○○、黃○○、Ｊ○○、玄○○、地○○、Ｋ○○、Ｌ○○、未○、辰○○、Ａ○○、Ｍ○○、寅○○等對於職務上之行為，收受賄賂部分：原判決認定：丑○○係一鑫行、國鑫行、三揚行、友聯行、日亞行、育伸商行、育伸儀器行、盛豐企業社、高豐商行之實際負責人，丑○○利用其父林蛑珠曾為前台東縣議會議長及其自己曾為前議長邱慶華之主任秘書等人際關係，先後與台東縣議會第十二屆至第十四屆縣議員Ｃ○○、甲○○、戊○○、辛○○、Ｄ○○、乙○○、癸○○、壬○○、Ｅ○○、陳‧藍姆洛、宇○○、巳○○、Ｆ○○、亥○○、戌○○、午○○、庚○○、丁○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、宙○○、黃○○、Ｊ○○、玄○○、地○○、Ｋ○○、Ｌ○○、未○、辰○○、Ａ○○、Ｍ○○及寅○○等三十三人達成期約：「如其等將縣議員職務上所可建議動支之小型工程及設備補助款交由丑○○處理，丑○○即按各該會計年度交付處理之補助款，分別按工程款一成，設備款二成計算後之總額，一次交付賄款予各該縣議員」。Ｃ○○等縣議員遂分別基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意（或概括犯意），發函建議以小型工程及設備補助款，補助相關學校、機關或社團，丑○○即向原判決附表一至三十三所示學校、機關或社團，以一鑫行、國鑫行、三揚行、友聯行、日亞行、育伸商行、育伸儀器行、盛豐企業社、高豐商行或信賃實業有限公司、正益儀器有限公司名義（此部分係丑○○向該等公司調貨），出售或承攬如該附表一至三十三所示工程、設備予各該學校、機關或社團，俟台東縣政府於該附表一至三十三所示日期核撥如該等附表所示之實際核銷金額後，除八十八及八十九年度預先給付午○○、戌○○、亥○○、Ｋ○○及Ｌ○○外，丑○○即結算各該年度應交付各該縣議員之賄款總額，依年度一次或分數次交付如原判決附表甲所示之賄款，Ｃ○○等人則分別一次或多次收受如該附表甲所示之賄款等情。因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判分別論Ｃ○○、甲○○、戊○○、辛○○、Ｄ○○、乙○○、癸○○、壬○○、Ｅ○○、陳‧藍姆洛、宇○○、巳○○、Ｆ○○、亥○○、戌○○、午○○、庚○○、丁○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、宙○○、黃○○、Ｊ○○、玄○○、地○○、Ｋ○○、Ｌ○○、未○、辰○○、Ａ○○、Ｍ○○、寅○○等依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂（其中部分被告為連續犯）罪刑；固非無見。惟查：（一）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。原判決於理由欄採用上訴人等以外第三人，即證人１陳金昇、黃道修、陳再服、高東立、２陳瑞珍、邱明德、鄭進興、涂亮春、高東立、３陳俊源、陳成興、４鄭進興、涂亮春、高東立、陳瑞珍、５鄭進興、陳成興、王英洲、６呂義農、７莊銀國、楊貴全、吳來順、８鄭進興、涂亮春、高東立、陳瑞珍、９邱明德、林文生、王英洲、涂亮春、陸賢男、甘哲昌、陳金昇、邱明德、陳金昇、何孔智、陳金昇、邱明德、鍾國慶、陳再服、陳光榮、孫民英、宋賢一、馮俊嚴、許金鈿、蔡泳定、張燈松、江高曉萍、鍾明俊、郭榮橋、吳金添、張燈松、江高曉萍、劉奕堡、馮俊嚴、陳光榮、林年郎、唐煌、陳建光、陳儀章、李靈瀟、馮俊嚴、林年郎、劉奕堡、蔡泳定、謝東成、張明和、陸賢男、張中元、鄭進興、羅昭明、鍾國慶、陳再服、陳金昇、邱明德、涂亮春、葛良山、陳玉枝、王叔銘、甘哲昌、甘哲昌、陳金昇、涂亮春、鄭進興、曾富興、曾世雄、陸賢男、王英洲、張明和、陸賢男、高東立、張明和、林木炎、張中元、鍾國慶、鄭進興、王英洲、涂亮春、涂亮春、陳清正、鄭進興、曾富興、王英洲、高東立、吳東烈、陳金昇、涂亮春、葛良山、陳玉枝、王叔銘、陸賢男、楊順和、張明和、陳清正、鄭進興、李隆吉、吳東烈、陳金昇、涂亮春、王叔銘、楊順和、鄭進興、曾富興、陳俊源、張中元、陳再服、陳成興、甘哲昌、陳金昇、甘哲昌、陳清正、陸賢男、曾士雄、張明和、鍾國慶、陳再服、陳金昇、邱明德、葛良山、陳玉枝、張金生、張明和、林文生、鍾國慶、陳再服、葛良山、鄭進興、陳清正、涂亮春、楊順和、李隆吉、甘哲昌、涂亮春、王叔銘、楊順和、鄭進興、李隆吉、陳玉枝、葛良山、涂亮春、李隆吉、張明和、吳東烈、林木炎、張中元、陳金昇、涂亮春、陳清正、王叔銘、鄭進興、張中元、陳再服、甘哲昌、林木炎、陸賢男、葛良山、邱明德等分別於東機組詢問或檢察官偵訊時等審判外所為之陳述，分別為Ｃ○○等三十三人論罪證據之一部分，然均未敘明該等陳述如何符合傳聞證據例外，而有證據能力之情形及理由，逕採該等證人於審判外之陳述為論罪之證據資料，自有理由不備之違法。（二）、原判決事實欄壹、二認定：台東縣政府於如原判決附表一至三十三所示之日期，核撥如原判決附表一至三十三所示之實際核銷金額後，除八十八及八十九年度預先給付亥○○、戌○○、午○○、Ｋ○○、Ｌ○○外，丑○○即結算各該年度應交付各該縣議員之賄款總額，依年度一次或分數次交付如原判決附表甲所示之賄款等情。於理由內則援引丑○○之供述：伊於八十七年四月遭羈押前，因正逢縣議員選舉，縣議員候選人均亟需競選資全，伊即以預借資金方式，先行與該等縣議員候選人約定日後補助款由其處理，故八十八、八十九年度之賄款均已預先支付云云為論據。丑○○所述如果不虛，亥○○、戌○○、午○○、Ｋ○○、Ｌ○○於八十七年四月丑○○遭羈押前，預先收受八十八及八十九年度之賄款，則其等對於時間未到之款項予以收受時，是否與其等職務有關？其等此部分收受賄賂之行為，其犯罪時間究為收受時抑將來向台東縣政府建議補助且經縣政府准撥款項時？此與法律之適用至為攸關，原判決未釐清並於理由內說明，自屬理由不備。（三）、有罪之判決書必須記載犯罪事實，以示國家刑罰權之所由生，故其事實欄應將認定之犯罪事實與罪刑等適用法律有關之事項，詳確記載並前後一致，然後於理由欄說明其所憑證據及認定之理由，以使事實與理由兩相適合，方為適法。原判決認定Ｃ○○有事實欄壹、二所載即原判決附表一所示犯行，係依憑丑○○之供述為直接證據，並以該附表所示受補助國中、國小校長（台東縣立賓茂國中除外）之供述為補強證據；然原判決就台東縣立賓茂國中部分，未說明其認定Ｃ○○何以有該部分犯行之補強證據；又原判決事實欄認定Ｃ○○建議台東縣政府補助如原判決附表一所示之學校購置設備，而向丑○○收取如原判決附表甲編號一所示之賄款，計二十九萬九千元（見原判決正本第二三三至二三四、二六五頁）。但依該附表一所示，其中順序二「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二三三頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算Ｃ○○受賄金額？又原判決認定甲○○有事實欄壹、二所載即原判決附表二所示犯行，係依憑丑○○之供述為直接證據，並以該附表所示受補助國中、國小校長（台東縣立大王、大武國中除外）之供述為補強證據；然原判決就台東縣立大王、大武國中部分，未說明其認定甲○○何以有該部分犯行之補強證據。又原判決事實欄認定戊○○建議台東縣政府補助如原判決附表三所示之學校購置設備，而向丑○○收取如原判決附表甲編號三所示之賄款計十八萬元（見原判決正本第二三四至二三五、二六五頁）。但依該附表三所示，其中順序七「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二三五頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算戊○○受賄金額？又原判決事實欄認定辛○○建議台東縣政府補助如原判決附表四所示之學校購置設備，而向丑○○收取如原判決附表甲編號四所示之賄款計十萬元（見原判決正本第二三五至二三六、二六五頁）。但依該附表四所示，其中順序七、八「縣政府撥款日期欄」均註記「卷內無領據」（見原判決正本第二三六頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算辛○○受賄金額？又原判決事實欄認定Ｄ○○建議台東縣政府補助如原判決附表五所示之學校購置設備，而向丑○○收取如原判決附表甲編號五所示之賄款計二十四萬八千四百五十元（見原判決正本第二三六至二三七、二六五頁）。但依該附表五所示，其中順序七「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二三七頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算Ｄ○○受賄金額？另依原判決附表五所認定之事實如果無訛，Ｄ○○計向台東縣政府建議補助該附表所示學校設備費總計為一百十四萬二千二百五十元，以設備費二成計算賄款，應為二十二萬八千四百五十元（見原判決正本第二三六至二三七、二六五頁）；但原判決認設備費總計為一百五十萬元，賄款為二十四萬八千四百五十元，原判決之計算，非無矛盾。又原判決事實欄認定乙○○建議台東縣政府補助如原判決附表六所示之學校購置設備，而向丑○○收取如原判決附表甲編號六所示之賄款計九萬九千一百六十元（見原判決正本第二三七、二六五頁）。但依該附表六所示，其中順序三「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二三七頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算乙○○受賄金額？又原判決事實欄認定癸○○建議台東縣政府補助如原判決附表七所示之學校購置設備，而向丑○○收取如原判決附表甲編號七所示之賄款計十一萬八千八百六十元（見原判決正本第二三七、二六五頁）。但依該附表七所示，其中順序三「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二三七頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算癸○○受賄金額？另依原判決附表七所認定之事實，如果無訛，癸○○計向台東縣政府建議補助該附表所示學校設備費總計為四十九萬四千三百元，以設備費二成計算賄款，應為九萬八千八百六十元（見原判決正本第二三七、二六五頁）；但原判決認設備費總計為五十九萬四千三百元，賄款為十一萬八千八百六十元，原判決之計算，非無矛盾。又原判決事實欄認定壬○○建議台東縣政府補助如原判決附表八所示之學校購置設備，而向丑○○收取如原判決附表甲編號八所示之賄款計十三萬九千八百元 (見原判決正本第二三七至二三八、二六五頁)。但依該附表八所示，其中順序六「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二三八頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算壬○○受賄金額？另原判決認定壬○○有事實欄壹、二所載即原判決附表八所示犯行，係依憑丑○○之供述為直接證據，並以該附表所示受補助國小校長（台東縣立寶桑、岩灣國小除外）之供述為補強證據；然就台東縣立寶桑、岩灣國小部分，未說明其認定壬○○何以有該部分犯行之補強證據。又原判決理由壹、三、（九）說明Ｅ○○建議補助如原判決附表九所示物品，均由丑○○經營之國鑫行及育伸儀器行得標（見原判決正本第一０七頁倒數第八行至第六行），核與原判決附表九所示得標人均為育伸儀器行不符（見原判決正本第二三八頁）；另尚武國小校長邱明德於東機組詢問時雖證稱：原判決附表九關於Ｅ○○補助尚武國小之物品，非伊向Ｅ○○爭取，係丑○○獲得Ｅ○○授權後，主動至學校販售等語。但於第一審法院審理時即改稱：係伊在台東縣達仁鄉民代表會發言，請Ｅ○○爭取補助等語；而丑○○於第一審法院審理時即供稱：「若補助款不是伊向議員爭取的，或議員不知道由伊承包的，就不給賄款」云云；則尚武國小之該等補助款，是否丑○○向Ｅ○○爭取，及既由邱明德在達仁鄉民代表會向Ｅ○○爭取，原判決附表九所示物品由丑○○承包，Ｅ○○是否知情？此與Ｅ○○有無對於職務上之行為收受賄賂之認定至為攸關；Ｅ○○於原法院前審聲請向達仁鄉民代表會調閱八十三年該次會議紀錄，資以彈劾邱明德於東機組詢問時證言之憑信性；又非不能或不易調查，原審未為調查，調查職責殊屬未盡。又原判決事實欄認定陳．藍姆洛建議台東縣政府補助如原判決附表十所示之學校購置設備及興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號十所示之賄款計三十二萬五千六百零九元（見原判決正本第二三八至二三九、二六六頁）。但依該附表十所示，其中順序七至九「縣政府撥款日期欄」均註記「卷內無領據」（見原判決正本第二三九頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算陳．藍姆洛受賄金額？又依原判決附表十一所認定之事實，如果無訛，宇○○計向台東縣政府申請補助該附表所示社團設備、學校興建工程分別為十九萬九千零八十五元、十九萬八千八百元，以工程一成、設備費二成計算賄款，應為五萬九千六百九十七元（見原判決正本第二三九至二四０、二六六頁）；但原判決認定賄款為五萬九千七百九十七元，原判決之計算，殊有違誤。另據宇○○指稱：扣案之丑○○帳冊（置卷外），其中關於宇○○部分，明載：「缺宇○○」字樣，丑○○亦證述明確云云；宇○○所述如若實在，則該「缺宇○○」字樣是否丑○○筆跡？該記載之真意為何？能否執為宇○○向丑○○收受賄賂之憑據，尚堪研求，原審就此並未調查釐清，調查職責仍屬未盡。又原判決附表十三認定Ｆ○○計向台東縣政府建議補助該附表所示社團設備費五十四萬三千八百八十元，工程費八十九萬五千六百六十元，以設備費二成、工程費一成計算賄款，Ｆ○○收受賄賂計二十三萬三千五百二十元等情（見原判決正本第二四一至二四二、二六六頁）；但原判決此部分事實之認定如果無訛，Ｆ○○收受之賄賂，合計似僅為十九萬八千三百四十二元，原判決之計算，殊有違誤。又原判決附表十四認定亥○○計向台東縣政府建議補助該附表所示社團設備費分別為：九萬四千八百五十元、五萬九千七百元及九萬四千八百五十元，合計二十四萬九千四百元；但原判決附表甲編號十四卻載為二十五萬元，兩附表之記載彼此不符。又原判決事實欄認定庚○○建議台東縣政府補助如原判決附表十七所示之學校購置設備，而向丑○○收取如原判決附表甲編號十七所示之賄款計二十萬一千四百零四元（見原判決正本第二四四至二四五、二六六至二六七頁）。但依該附表十七所示，其中順序四「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二四五頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算庚○○受賄金額？又原判決事實欄認定丁○○建議台東縣政府補助如原判決附表十八所示之學校購置設備及興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號十八所示之賄款，計一百零八萬四百二十一元（見原判決正本第二四五至二四七、二六七頁）。但依該附表十八所示，其中順序二、四、五、八至十一、十九、二七「縣政府撥款日期欄」均註記「卷內無領據」（見原判決正本第二四五至二四七頁），則卷內既無領據，如何憑以計算丁○○受賄金額？又原判決認定Ｇ○○有事實欄壹、二所載即原判決附表十九所示犯行，係依憑丑○○之供述為直接證據，並以該附表所示受補助國小校長（台東縣立南王國小除外）之供述為補強證據；然原判決就台東縣立南王國小部分，未說明其認定Ｇ○○何以有該部分犯行之補強證據；另原判決事實欄認定Ｇ○○建議台東縣政府補助如原判決附表十九所示之學校購置設備及興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號十九所示之賄款計七十四萬六千七百零五元（見原判決正本第二四七至二四九、二六七頁）。但依該附表十九所示，其中順序三、九至十四「縣政府撥款日期欄」均註記「卷內無領據」（見原判決正本第二四八至二四九頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算Ｇ○○受賄金額？又原判決事實欄認定Ｉ○○建議台東縣政府補助如原判決附表二十一所示之機關、學校購置設備及興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號二十一所示之賄款計三十二萬七千八百零九元（見原判決正本第二五０、二六八頁）。但依該附表二十一所示，其中順序二、五至六「縣政府撥款日期欄」均註記「卷內無領據」（見原判決正本第二五０頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算Ｉ○○受賄金額？又原判決事實欄認定宙○○建議台東縣政府補助如原判決附表二十二所示之學校購置設備及興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號二十二所示之賄款計三十五萬五千二百元（見原判決正本第二五０至二五一、二六八頁）。但依該附表二十二所示，其中順序五「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二五一頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算宙○○受賄金額？另原判決附表二十二認定宙○○計向台東縣政府建議補助該附表所示學校設備等費計：八十四年度設備費九十九萬元，八十五年度工程費三十八萬七千元，八十六年度設備費五十九萬二千五百元，以設備費二成、工程費一成計算賄款，宙○○收受賄賂計：八十四年度十九萬八千元部分，固無違誤；但八十五年度工程費三十八萬七千元部分，既以一成計算，應為三萬八千七百元，原判決卻計為四萬元；八十六年度設備費五十九萬二千五百元部分，既以二成計算，應為十一萬八千五百元，原判決卻計為十六萬元；如依原判決該附表所載，宙○○收受賄賂應為三十九萬八千元，卻計算為三十五萬五千二百元（見原判決正本第二六八頁）；其計算亦有違誤。又原判決事實欄認定黃○○建議台東縣政府補助如原判決附表二十三所示之學校、社團購置設備及興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號二十三所示之賄款，計五十二萬二千五百五十八元（見原判決正本第二五一至二五二、二六八至二六九頁）。但依該附表二十三所示，其中順序五、九、十「縣政府撥款日期欄」均註記「卷內無領據」（見原判決正本第二五一至二五二頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算黃○○受賄金額？另原判決附表二十三認定黃○○計向台東縣政府建議補助該附表所示學校、社團購置設備及興建工程計：八十三年度工程費十九萬八千七百元，八十四年度設備費七十九萬六千一百五十六元，八十五年度設備費十四萬七千八百元，八十六年度設備費四十九萬四千六百元、工程費四十九萬八千七百四十元，八十七年度設備費九十二萬五千五百十五元；以設備費二成、工程費一成計算賄款，黃○○收受賄賂計五十四萬二千五百五十八元，原判決卻計為五十二萬二千五百五十八元（見原判決正本第二六八頁）；原判決之計算，亦有違誤。又原判決事實欄認定Ｊ○○建議台東縣政府補助如原判決附表二十四所示之學校、社團購置設備、興建工程及現金補助，而向丑○○收取如原判決附表甲編號二十四所示之賄款，計七十三萬九千六百三十五元（見原判決正本第二五二至二五四、二六九頁）。但依該附表二十四所示，其中順序七「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二五三頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算Ｊ○○受賄金額？又原判決事實欄認定玄○○建議台東縣政府補助如原判決附表二十五所示之學校購置設備、興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號二十五所示之賄款計四十九萬四百四十六元（見原判決正本第二五四至二五五、二六九至二七０頁）。但依該附表二十五所示，其中順序九「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二五五頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算玄○○受賄金額？又原判決事實欄認定地○○建議台東縣政府補助如原判決附表二十六所示之學校購置設備，而向丑○○收取如原判決附表甲編號二十六所示之賄款，計三十一萬四千三百九十二元（見原判決正本第二五五、二七０頁）。但依該附表二十六所示，其中順序七「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二五五頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算地○○受賄金額？又原判決事實欄認定Ｋ○○建議台東縣政府補助如原判決附表二十七所示之學校、社團購置設備或興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號二十七所示之賄款，計九十六萬四千九百十三元（見原判決正本第二五六至二五八、二七０頁）。但依該附表二十七所示，其中順序五至七「縣政府撥款日期欄」均註記「卷內無領據」（見原判決正本第二五六頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算Ｋ○○受賄金額？又原判決事實欄認定Ｌ○○建議台東縣政府補助如原判決附表二十八所示之學校、社團購置設備或興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號二十八所示之賄款，計七十二萬七千九百六十四元 (見原判決正本第二五八至二六０、二七０至二七一頁）。但依該附表二十八所示，其中順序十、十一「縣政府撥款日期欄」均註記「卷內無領據」（見原判決正本第二五六頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算Ｌ○○受賄金額？又檢察官就未○對於職務上之行為收受賄賂部分，起訴意旨係謂：「未○將八十四會計年度之小型工程及設備補助款部分四十萬元交由丑○○處理，並收受賄賂八萬元；又將八十七會計年度之小型工程及設備補助款部分四十萬元交由丑○○處理，並收受賄賂八萬元，計收受賄賂十六萬元；兩罪間為連續犯關係」等情。然原判決僅就未○被訴八十四年度建議補助康樂國小設備補助款三十九萬七千七百二十元、收受賄賂七萬九千五百四十四元部分，予以審理並論罪科刑，而置另一部分未論，洵有已受請求之事項未予判決之違法。又原判決事實欄認定Ｍ○○建議台東縣政府補助如原判決附表三十二所示之學校購置設備、興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號三十二所示之賄款，計十四萬零三十二元（見原判決正本第二六二、二七一至二七二頁）。但依該附表三十二所示，其中順序四「縣政府撥款日期欄」註記「卷內無領據」（見原判決正本第二六二頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算Ｍ○○受賄金額？又原判決事實欄認定寅○○建議台東縣政府補助如原判決附表三十三所示之學校、戶政事務所購置設備或興建工程，而向丑○○收取如原判決附表甲編號三十三所示之賄款，計九十二萬七千九百七十二元（見原判決正本第二六二至二六五、二七二頁）。但依該附表三十三所示，其中順序一至四、二六「縣政府撥款日期欄」均註記「卷內無領據」（見原判決正本第二六二至二六四頁）；則卷內既無領據，如何憑以計算寅○○受賄金額？又原判決附表甲編號三十三關於八十七年度部分，原判決認定寅○○建議補助之設備費為一百五十一萬六百元，工程費為四十四萬六千六百二十元（見原判決正本第二七二頁）；如依丑○○所陳其致送縣議員之賄款，小型工程款以一成，設備費以二成計算，應為三十四萬六千七百八十二元，原判決誤為三十三萬一千元（見原判決正本第二七二頁），不無可議。（三）、丑○○於九十年五月二十二日及九十一年七月一日，在第一審偵審中供稱：「我送錢給民意代表或官員都有記帳，因為要錢的人太多了，怕會亂掉。記帳是我的習慣，若是沒有記帳的，應該就沒有給」、「筆記上沒有記的就是沒有送回扣」、「有的係議員自己建議補助學校，與伊並無關係。雖由伊向學校吹噓，是伊爭取得來的補助款。在學校誤信下，交由伊承作，那伊即沒給議員任何回扣」等語（見九十年度偵字第九四０號卷第三九頁、一審八十九年度訴字第三一九號卷第五宗第四三頁、第八宗第五三頁）；參以本件扣案之「丑○○被扣押物２１－４議員補助款分配表，０３－１３致送回扣紀錄與蒐獲核銷憑證對照表（Ａ○○八十七年度部分），Ａ○○建議補助東成國民小學設備費十四萬九千七百元部分，登載致送回扣金額欄係「未載」；另丑○○被扣押物品「０３－４帳冊登載與蒐獲核銷憑證對照表（八十五年度部分）」，Ａ○○建議補助康樂國民小學設備費三十九萬五千八百元部分，補助豐田國中設備費二十四萬五千元部分，於設備欄記載致送賄款三十萬元（見八十九年度偵字第二一０七號卷倒數第五、六頁）；然上述兩筆補助款，計僅六十四萬八百元，而丑○○迭陳其致送縣議員之賄款，係以小型工程款一成、設備費二成計算；則致送Ａ○○部分，何以幾達五成？原審未傳訊丑○○就此部分加以釐清，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。以上或為Ｃ○○、甲○○、戊○○、辛○○、Ｄ○○、乙○○、癸○○、壬○○、Ｅ○○、陳‧藍姆洛、宇○○、巳○○、Ｆ○○、亥○○、戌○○、午○○、庚○○、丁○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、宙○○、黃○○、Ｊ○○、玄○○、地○○、Ｋ○○、Ｌ○○、未○、辰○○、Ａ○○、Ｍ○○、寅○○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分，仍有撤銷發回更審之原因。三、原判決不另為諭知無罪部分（見原判決正本第一八０頁第十六行至第一九八頁第二二行），公訴意旨認為該等部分各與上開發回部分有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予撤銷發回；又丑○○另被訴對於公務員職務上之行為交付賄賂（公訴人係依利用職務上機會詐取財物罪起訴，原判決更正為對於公務員職務上之行為交付賄賂）及偽造印章部分、子○○被追加起訴，認與Ｂ○○、卯○○、地○○、午○○、Ｆ○○、蔡連壽等共同詐取小型工程及設備款部分，原判決均維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審關於該二部分之上訴，未據檢察官提起第三審之上訴，該二部分均已確定；又原判決正本第九五頁第十三行「戌○○」應係「Ｍ○○」之筆誤、第十五行「莊馮翔」亦係「Ｍ○○」之筆誤、第一０四頁倒數第七行「乙○○」應係「癸○○」之筆誤、第一一一頁倒數第九行「附表十四」、倒數第一、二行「附表甲編號十六」分別係「附表甲編號十四」之筆誤、第一二八頁第九至十行「附表甲編號三十」應係「附表甲編號二十八」之筆誤、第一七七頁第二一行「附表Ｐ」應係「附表Ｑ」之筆誤；再刑法第十條第二項、貪污治罪條例第二條關於公務員之定義，均經修正變更，自九十五年七月一日起施行，更審時應併注意及之；均附為敘明。貳、上訴駁回部分：一、檢察官上訴【即Ｂ○○、卯○○經追加起訴，認與子○○共犯詐取小型工程及設備補助款，對於公務員職務上之行為收受賄賂（公訴人係依利用職務上機會詐取財物罪提起公訴，原判決更正為對於公務員職務上之行為收受賄賂罪）及被告己○○、丙○○均改判諭知無罪】部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、Ｂ○○確有向台東縣政府建議補助如第一審判決附表三所示之社團，並經台東縣政府核准撥款，有各該領據在卷可稽。而Ｂ○○確有收受子○○交付如第一審判決附表四所示之賄款，亦據子○○於偵查中證述明確。至Ｂ○○建議台東縣政府補助如第一審判決附表三所示社團購買設備或施作工程，均由子○○實際負責之普優瑪原住民建築勞動合作社、聯合商行得標，及由子○○向永安消防企業社調貨，並要求該社溢開發票金額，亦有第一審判決附表三所示發票在卷參按。另證人即寶桑社區發展協會總幹事黃柏隆於偵查中證稱：如第一審判決附表三Ｂ○○建議台東縣政府補助寶桑社區發展協會購物或施作工程部分，均由子○○承作，三家廠商估價單均由子○○提供，領據及所有相關資料，亦係子○○代為製作等語。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。Ｂ○○運用八十八、八十九年度之小型工程及設備補助款，用以補助如第一審判決附表三所示之社團，得標者均為子○○擔任實際負責人之商行，則子○○所獲利益必定不少，其既未致贈回扣予社團負責人，則將其中部分利潤充為賄款致送Ｂ○○，作為Ｂ○○將八十八、八十九年度之小型工程及設備補助款交子○○處理之代價，乃符合商場慣例及常情，是Ｂ○○確有收受子○○致送之賄款，要毋庸疑。原判決對上述不利於Ｂ○○之對立事證，未綜合全部卷證資料詳予審酌判斷，復未說明何以摒棄不採之理由，顯有理由不備之違法。㈡、卯○○亦有向台東縣政府建議補助如第一審判決附表三所示之社團、學校，並經台東縣政府核准撥款，有各該領據在卷可稽。而卯○○確有收受子○○交付如第一審判決附表四所示之賄款，業據子○○於偵查中證述明確。查卯○○建議台東縣政府補助如第一審判決附表三所示之社團、學校，均係由子○○實際負責之萱彥園藝景觀設計公司、聯合商行得標，或由子○○向英竣營造有限公司借牌，其中三富帆布行、台元鐵材行係子○○要求該等商行溢開發票金額，亦有第一審判決附表三與卯○○有關部分之發票在卷可參。另據黃柏隆於偵查中證稱：第一審判決附表三卯○○建議台東縣政府補助寶桑社區發展協會購物或施作工程部分，均由子○○承作，三家廠商估價單均由子○○提供，領據及所有相關資料，亦係子○○代為製作等語。按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。卯○○運用八十八年度小型工程及設備補助款，補助第一審判決附表三所示之社團、學校，得標者均為子○○擔任實際負責人之公司或商行，子○○所獲利益必定不少，而子○○既未致贈回扣（賄款）予社團負責人及學校校長，則子○○將其中部分利潤充為賄款致送卯○○，作為卯○○將八十八年度之小型工程及設備補助款交子○○處理之代價，亦符商場慣例及常情。是卯○○確有收受子○○致送之賄款，亦屬無疑。原判決對上述不利於卯○○之對立事證，亦未綜合全部卷證資料詳予審酌判斷，復未說明何以摒棄不採之理由，仍有理由不備之違背法令。㈢、原判決以己○○、丙○○被訴部分，均不能證明犯罪，卻未將第一審判處己○○、丙○○罪刑之判決撤銷，逕予諭知己○○、丙○○無罪，已有未合。又己○○確有收受丑○○交付如第一審判決附表二所示之賄款，業據丑○○於第一審法院審理時證述明確，並有丑○○製作之分配表扣案可稽，而己○○建議台東縣政府補助如第一審判決附表一所示之學校購置設備，均由丑○○實際負責之國鑫行及一鑫行得標，亦有第一審判決附表一（己○○部分）所示之發票在卷足參，又證人王英州、涂亮春、鄭進興、陳清正、高東立等於偵查中均證稱：第一審判決附表一（己○○部分）關於三仙國小、康樂國小、新生國小、豐榮國小之發票所示商品，並非渠等主動向己○○爭取建議台東縣政府補助，均係丑○○獲得己○○授權後，主動至學校販售，比價之三家廠商估價單、預算書、比價紀錄表亦係丑○○提供，未經正式比價程序，其所販賣之商品價格均高於市價等語，在在足以證明己○○確有收受丑○○所交付之賄款，原判決對上開卷內存在之證據，棄而不查，自有調查未盡及理由不備之違背法令。再丙○○亦有收受丑○○交付如第一審判決附表二所示之賄款，業據丑○○於第一審法院審理時證述明確，復有丑○○製作之分配表扣案可稽，而丙○○建議台東縣政府補助如第一審判決附表一所示之機關，均由丑○○實際負責之育伸儀器行得標，亦有如第一審判決附表一（丙○○部分）所示之發票在卷足參，堪認丙○○確有收受丑○○所交付之賄款。詎原判決對上開卷內存在之證據，視若無睹，棄而不查，同屬違背法令；請撤銷原判決關於此等部分之判決，發回原審法院更為適法之判決云云。惟原判決以公訴意旨略稱：㈠、Ｂ○○、卯○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十八、八十九年間利用渠等身為台東縣議員，享有指定台東縣政府動支補助款補助特定受補助單位職權之機會，與子○○、黃柏隆（另案提起公訴）商議，由子○○、黃柏隆負責選擇得以高價購買商品或勞務之社團、學校，並決定補助款之額度後，再由Ｂ○○、卯○○發函向台東縣政府詐稱動支小型工程及設備補助款補助。渠二人與子○○商議決定受補助單位及金額（受補助單位及補助金額見原判決附表丙），再由子○○承包受補助單位支用小型工程及設備補助款所發包之工程或設備採購，並依其預定之高價出售商品或勞務予受補助之社團、學校，子○○則在Ｂ○○、卯○○建議台東縣政府補助受補助單位後，按額度以現金支付補助款二成之賄款即四十萬元予Ｂ○○、十九萬元左右予卯○○收受，共同利用職務上之機會詐取台東縣政府至少五十九萬元之補助款；因認Ｂ○○、卯○○此部分行為，均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物（原判決已更正為同條項第三款對於職務上之行為，收受賄賂）罪嫌。㈡、己○○與丑○○基於犯意聯絡，利用指定補助台東縣新生國小、岩彎國小、三仙國小、康樂國小、豐隆國小之機會，以工程款一成、設備補助款二成，共同詐取十萬元。又丙○○與丑○○亦基於犯意聯絡，利用指定補助台東縣金峰鄉賓茂村、新興村、嘉蘭村、正興村、歷坵村及金峰鄉公所等機關之機會，以工程款一成、設備補助款二成，共同詐取十二萬元。因認己○○、丙○○各涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物（原判決已更正為同條項第三款對於職務上之行為，收受賄賂）罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第一百五十六條第二項亦有明文規定。所謂「共犯之自白」係指涉及共同被告犯罪事實之陳述部分，而非指共犯本身所涉及之犯罪事實，若係涉及共犯本身犯罪事實之陳述即屬於被告之自白，而非「共犯的自白」。公訴人認Ｂ○○、卯○○涉有上揭犯行，無非以子○○於偵查中供明其給付Ｂ○○、卯○○賄款，證人陳聰智、陳超俊、莊文察、林坤南、王淑媛之證述及Ｂ○○、卯○○建議補助之相關文件，台東市○○街一一七巷會勘紀錄等為其論據。Ｂ○○、卯○○等（於原審）矢口否認有何公訴人所指之此部分犯行，辯稱：係社團向其等要求補助，其等建議補助後，並不知經費之使用情形等語。查公訴人認定Ｂ○○、卯○○涉犯此部分之犯罪，係以子○○於偵查中證述Ｂ○○、卯○○收受其給付之賄款，因認Ｂ○○、卯○○有不法所有之意圖。然Ｂ○○、卯○○被訴收受此部分賄款，除子○○於八十九年十二月十五日偵查中之證述外，僅據受補助之寶桑社區發展協會理事長黃柏隆證稱：係伊向Ｂ○○要求補助，Ｂ○○、卯○○均未指定何人進行工程，由伊委子○○施作工程、洽購設備，而伊僅認識子○○，議員不需指示，伊也會找子○○施作等語（見八十九年度他字第一四六號卷第六宗第六七頁正反面）。至證人陳聰智、陳超俊、莊文察、林坤南、王淑媛之證詞，僅能證明子○○施作工程、洽購設備等情節，未能證明Ｂ○○、卯○○如何收受賄賂犯行；此外復查無其他補強證據，足資證明Ｂ○○、卯○○與子○○有何不法，或Ｂ○○、卯○○有何介入補助款之運用。依上說明，自不得僅憑子○○唯一不利證詞，認定Ｂ○○、卯○○就此部分補助款有何不法犯行。至公訴人另指子○○尚有偷工減料、溢開發票金額情形；然偷工減料及溢開發票金額，均係子○○與受補助單位間契約不完全履行之問題，與Ｂ○○、卯○○無關。是公訴人所舉證據，並不足以證明Ｂ○○、卯○○有何此部分收受子○○給付賄款之事實，Ｂ○○、卯○○被訴此部分犯罪，均屬不能證明。又公訴人指Ｂ○○、卯○○此部分行為，係涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪嫌，惟Ｂ○○、卯○○與子○○所達成之期約為：「如將其等職務上所可建議動支之小型工程及設備補助款交由子○○處理，子○○會按補助款之二成，交付賄款予Ｂ○○、卯○○」。是Ｂ○○、卯○○與子○○之合意範圍為「子○○所給付之賄款」及「Ｂ○○、卯○○依子○○之意見發函建議補助或發函後通知子○○處理」之對價關係，並未涉及子○○將以何種方式介入補助款之運用、核銷，亦即Ｂ○○、卯○○僅圖事後取得子○○交付之賄款，至子○○賄款來源，則非所問；況無其他證據證明Ｂ○○、卯○○就此部分有何施用詐術之犯意或行為，難認Ｂ○○、卯○○此部分行為涉犯利用職務上機會，詐取財物罪嫌。公訴人所指Ｂ○○、卯○○與子○○約定補助款交其處理，並發函建議補助等行為，均未施用任何詐術，所引法條，尚有未洽，應更正為同法條第一項第三款：對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，乃就Ｂ○○、卯○○被訴此部分犯行，另行諭知無罪。至第一審判決就原判決附表丙編號三部分未予審判，亦未說明理由，就該附表丙編號八部分認定Ｂ○○與子○○共犯利用職務上之機會詐取財物，就該附表丙其他部分認定Ｂ○○、卯○○各對於職務上行為收受賄賂而變更法條逕予審判，均有未當；又最高法院發回意旨指明Ｂ○○、卯○○此部分犯行，依公訴人起訴法條與前述論罪之社團補助款部分，有裁判上一罪關係，該等社團補助款部分既諭知罪判，則此部分自不應另行諭知無罪云云。惟Ｂ○○、卯○○被訴之此部分行為，依上說明，應係對於職務上之行為收受賄賂罪，而非公訴人起訴之利用職務上機會詐取財物罪，從而，Ｂ○○、卯○○另被訴對於職務上之行為收受賄賂部分，既不能證明犯罪，自應另諭知無罪；乃附為敘明。另公訴意旨認己○○涉犯上開罪嫌，無非以丑○○之自白並有領據、發票、帳冊等扣案為其論據。訊據己○○矢口否認有何對於職務上行為，收受賄賂犯行，辯稱：伊未收受丑○○之賄款云云。查丑○○固供述有交付如原判決附表乙（己○○部分）所示賄款之事實，然丑○○已供明其帳冊並未完整記錄所交付之全部賄款，且觀諸其帳冊內容，記錄方式時有變化，就各個數字、符號之解釋亦未盡相同，究屬何種帳目難以清楚認知，自不得以混沌不明之帳冊資料資以認定事實；至公訴人所提交易單據、領據，雖得證明受補助單位曾利用己○○建議之補助款與丑○○進行交易之事實；然丑○○原本即以承攬工程或出售設備為業，其單純與學校、機關之交易事實，無從憑以證明丑○○因補助款而獲得之交易機會有何不法；又證人即新生國小校長鄭進興、康樂國小校長涂亮春、豐榮國小校長高東立、三仙國小校長王英州於東機組均證稱：關於新生國小、康樂國小、豐榮國小、三仙國小之核銷憑證所示商品，並非其等主動向己○○爭取建議台東縣政府補助，均係丑○○獲得Ｄ○○之授權後，主動至學校販售，比價之廠商估價單、預算書、比價紀錄表亦係丑○○提供或協助製作，未經正式比價程序等語（見校長筆錄卷第一宗八十七年六月二十三日鄭進興筆錄、同年月二十四日涂亮春筆錄、同年月二十六日高東立筆錄、第二宗八十七年七月二十七日及第五宗八十七年七月二十七日王英州筆錄）。惟遍查全卷，並無己○○就上開補助款授權Ｄ○○再授權丑○○處理之證據。證人涂亮春於第一審法院審理時另證稱：丑○○來校的時候說「議員有經費要補助，你們要不要。」且報價單是丑○○所提供的等語（見一審卷第七宗第七一至七五頁），亦未明言係己○○要建議補助；參諸上開四位校長之證詞，均僅陳明係丑○○獲得Ｄ○○授權後，才提供補助款，足證該等補助款係Ｄ○○建議補助而非己○○。雖嗣後由己○○發函建議台東縣政府補助上開學校，惟單純之發函建議補助行為，仍無從作為己○○收受賄款之證明。又公訴人認丙○○涉有上揭罪行，亦以丑○○之自白並有領據、發票、帳冊等扣案為其論據。訊據丙○○矢口否認有何對於職務上行為，收受賄賂犯行，辯稱：伊未收受丑○○之賄款云云。查丑○○雖供明有交付如原判決附表乙（丙○○部分）所示賄款之事實，然丑○○亦陳明其帳冊未完整記錄所交付之全部賄款，參諸帳冊內容、記錄方式時有變化，就各個數字、符號之解釋復未盡相同，究屬何種帳目難以清楚認知，自不得以混沌不明之帳冊資料資以認定事實；且公訴人所提交易單據、領據，雖得憑以證明受補助單位曾利用丙○○建議之補助款與丑○○進行交易之事實；然丑○○原本即以承攬工程或出售設備為業，單純由其與學校、機關交易之事實，無從憑以證明丑○○因補助款而獲得之交易機會有何不法；至丑○○製作之八十三年度補助款分配表一件，並非搜索查扣之證據，乃丑○○於東機組詢問時，為指證丙○○犯罪而製作，該補助款分配表仍屬丑○○自白之範圍，仍需有其他證據以補強其證明力，經查閱全卷，並無受補助單位人員曾證述丑○○受丙○○授權而處理補助款採購事宜之筆錄資料，以作為丑○○自白之補強證據。此外，復查無其他積極證據足資證明己○○、丙○○犯罪，其二人犯罪均屬不能證明。第一審判決未察，依起訴書所載事實更正起訴法條後，認定己○○、丙○○應成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，洵有違誤，自應依法諭知己○○、丙○○無罪之判決；原判決已於理由內分別說明其認定之理由；從形式上觀察，原判決就此等部分之論斷，並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件並不能證明Ｂ○○、卯○○有上述公訴意旨㈠所載；己○○、丙○○有上述公訴意旨㈡所載之犯行，乃屬原審採證認事職權之適法行使，不能任指為違法。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件關於上開公訴意旨㈠、㈡所指部分，於原審審判時，修正刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原判決對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而撤銷第一審關於Ｂ○○、卯○○、己○○、丙○○此等部分之科刑判決，改判均諭知無罪，於法尚無違誤。檢察官上訴意旨㈠至㈢仍執前詞，就原判決取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，單憑己見為不同之評價，指摘原判決關於此部分違法，洵非適法之第三審上訴理由；又原判決撤銷第一審關於己○○、丙○○部分之科刑判決，改判均諭知己○○、丙○○無罪，理由內雖未載明「撤銷」二字，但判決主文第一項已載明第一審判決關於己○○、丙○○部分「撤銷」（見原判決正本第六頁倒數第二行至第七頁第五行），原判決上開違誤（於理由內漏載「撤銷」二字），核與判決主旨尚無所影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，檢察官上訴意旨㈢前段，仍不得執為適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨復未依據卷內資料具體指摘原判決此等部分究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，檢察官關於此等部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。二、酉○○上訴部分：按提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。卷查，上訴人酉○○因利用職務上機會詐取財物（貪污治罪條例第五條第一項第二款）案件，經原審判決後，判決正本於九十五年九月二十八日寄存送達於台東縣警察局台東分局中興派出所，有送達證書在卷可據（見原審卷第八宗第一九三頁）；依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條第二項規定，自寄存之日起，經十日發生效力；又酉○○住於台東縣台東市，扣除在途期間四日，上訴期間至同年十月二十二日即已屆滿，該期間之末日適逢星期日，以其次（二十三）日代之，酉○○遲至同年十月二十六日始提起上訴，顯逾上訴之十日不變期間，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十六　年　　七　　月　二十六　日最高法院刑事第十一庭審判長法官林　永　茂法官洪　文　章法官蘇　振　堂法官蕭　仰　歸法官何　菁　莪本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十六　年　　八　　月　　一　　日ｚ

最高法院九十六年度台上字第四０六六號

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