最高法院九十六年度台上字第四０七六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四０七六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

徐揆智律師

　　　　　　林幸慧律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月九日第二審判決（九十四年度上訴字第二六九六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五五九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十九至九十一年間係台北市政府教育局轄下台北市秀山國民小學籌備處兼和平國民小學籌備處（下稱籌備處）主任，負責綜理台北市秀山國民小學（下稱秀山國小）及台北市和平國民小學（下稱和平國小）各項建校工作，並就籌備處之人事、會計及總務等業務負有監督之責，為依據法令從事公務之人員。詎其竟意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，基於詐取財物之概括犯意，而先後㈠於九十年八月十日，明知秀山國小尚未正式成立，並無學生，亦無學童獎學金基金專戶，仍利用其籌備處主任身分，藉「和平國小預定地地上物拆除清運工程」施作廠商陳秉峰有意繼續承作秀山國小新建工程之機會，向陳秉峰詐稱：秀山國小要成立籌備處，需要經費及獎學金等語，要求陳秉峰捐款。陳秉峰因此陷於錯誤，於當日書立捐款新台幣（下同）四萬元予秀山國小之捐款憑據，並於九十年八月二十一日，自中國國際商業銀行東內湖分行帳戶提領現金四萬元，交予上訴人，上訴人收受後，即將之納為己用。㈡為詐取台北市政府教育局運用「教育部補助增置國小教師員額經費」同意秀山國小籌備處增設九年一貫研究規劃教師一名所給予之部分經費，而為下列行為：⑴明知籌備處九年一貫課程規劃之教師林元麗，於籌備處任職期間係自九十一年八月十九日起至同年月二十三日止，其可領取之薪資為四千一百七十五元，仍於九十一年十月一日利用其職務上對於人事、會計及總務業務具有監督權限，且對於林元麗任職期間知之最詳，總務主任鄭智元製作人事費用清冊須由其提供資料之機會，提供錯誤資料予不知情之鄭智元，使鄭智元在台北市北投區○○○路○段四十巷四五號籌備處辦公室內，將林元麗任職期間：「九十一年八月十九日起至九十一年十月二日止」、「實發薪俸總額為六萬二千六百三十一元」等不實之事項，登載於其所掌管之「台北市北投區秀山國小籌備處九十一年八月至十二月九年一貫課程規劃教師人事費清冊」

之公文書上，經人事、會計核章後，上訴人亦在人事費用清冊上蓋章，藉此不實任職期間之記載，造成人事費用清冊中林元麗實發薪俸總額與實際情形發生五萬八千四百五十六元之差額。⑵前開人事費用清冊製作完成，經上訴人核章後，即派員於九十一年十月一日逕送予台北市政府教育局之承辦人員而行使之，作為「教育部九年一貫員額補助款」之經費明細表，供台北市政府教育局據以於九十一年十月十五日暫時核撥補助款十九萬九千四百六十五元（包含王小文、陳麒任之薪資經費）予秀山國小籌備處，足生損害於台北市政府教育局對於經費管理之正確性及林元麗。

⑶上訴人明知由其提供之前開資料，由鄭智元製作，並經其核章送交教育部申請核撥經費之「台北市北投區秀山國小籌備處九十一年八月至十二月九年一貫課程規劃教師人事費清冊」中陳麒任薪俸總額為三萬七千六百八十元，却於九十一年十月三日起聘任陳麒任時，告知其係工讀生，每月之薪資為一萬元，使之實際領取之薪資與聘任期間教育局實際核撥運用之經費發生二萬七千六百八十元之差額。⑷上訴人為取得前開⑴、⑶項所產生之經費差額納為己用，乃於九十一年十月二十五日在籌備處辦公室內，向鄭智元佯稱：欲代領轉交如原判決附表一所示之王小文、林元麗、陳麒任薪資等語，囑不知情之鄭智元開立受款人為上訴人，面額為十二萬四千一百零五元之台北市公庫支票一張，交由伊領取後轉交，以便於領取時，得先扣取差額納為己用。鄭智元不疑乃依上訴人指示開立同額之台北市公庫支票，但因兼辦會計陳瑞貞認為薪資由上訴人代領，與會計法規不符，不願在前開支票上存款機關印鑑欄蓋章，上訴人始將該支票作廢，而未得逞。⑸上訴人仍不罷休，又請鄭智元依原判決附表一實發薪俸總額欄所示之數額，分別開立受款人為王小文、林元麗、陳麒任之台北市公庫支票三張，經兼辦會計陳瑞貞及上訴人蓋章後，交由上訴人處理。上訴人取得後，即以發放薪資為由，於九十一年十月底至十一月初某日，撥打電話邀請不知情之林元麗見面，佯稱：伊已取得面額六萬多元之薪資支票，該支票中包含其他教師薪資及科技公司費用在內。林元麗須先依實際上班時間計算薪資，兌領時，收受得領取之薪資後，即應將餘款返還，為方便還款，林元麗須先至可以立即兌領該支票之台北銀行開立帳戶等語。但林元麗擔心稅務問題，上訴人知悉後表示：願補貼所得稅款一千元等語。兩人乃相約於九十一年十一月四日下午，在台北銀行敦南分行見面。林元麗抵達後，經詢問得知台北銀行敦南分行無法立即兌現該支票。上訴人即進而要求林元麗一起前往台北銀行北投分行開立帳戶，以利當日兌領現款，返還差額。但林元麗認為不妥，上訴人復誘稱：願意貼補所得稅款四千元等語。但仍遭林元麗拒絕，而未能得逞。②上訴人取得受款人為陳麒任，面額為三萬六千四百二十三元之前開台北市公庫支票後，即於不詳時、地交予不知情之陳麒任，告以：支票中一萬元為陳麒任一個月薪水。支票存入其台北銀行北投分行帳戶後，可留存一萬元薪水，餘款須返還上訴人等語。陳麒任不疑，將支票存入其於九十一年十月三十一日上午十一時許赴台北銀行北投分行開立之帳號000000000000號帳戶後，將其中一萬元留存，其餘二萬六千四百二十三元則領出交予上訴人，上訴人收受後將之納為己用。㈢上訴人明知由其提供資料，由鄭智元製作，事後經其核章，並送教育部申請核撥經費之「台北市北投區秀山國小籌備處九十一年八月至十二月九年一貫課程規劃教師人事費清冊」上王小文之實發薪俸總額為二萬五千零五十一元，並無因請假扣款之情形，竟於九十一年十一月十日前後，以電話通知王小文，向王小文詐稱：任職期間之薪資已可領取，但因曾經請假，必須扣款八千三百五十九元等語，王小文得知後不疑有他，僅表示不方便親自前往領取。上訴人乃委託不知情之林正敏，將前述受款人為王小文，面額為二萬五千零五十一元之台北市公庫支票一張轉交王小文兌領。王小文則陷於錯誤，認為請假必須扣款，而透過婆婆將八千四百元交由林正敏轉交上訴人。上訴人收受後，又將之納為己用等情。因而維持第一審論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑七年六月，禠奪公權五年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，則依上開規定，應予追繳、追徵價額或以其財產抵償之財物，究應沒收或發還，應依不同情狀定之，如有被害人者，例如詐取財物或侵占之公有財物，應發還予被害人，不得沒收；必無被害人時，例如收受之賄賂，始得追繳沒收。原判決既認定上訴人假藉職務上之機會所詐取者，係台北市政府教育局運用「教育部補助增置國小教師員額經費」所核撥給予之部分經費，則上揭被詐取之財物，自應依法宣告追繳並發還予被害人，如其全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，不得諭知沒收，乃第一審判決竟諭知追繳並沒收，如其全部或一部無法追繳時，追徵其價額或以其財產抵償之，自有適用法則不當之違法；原判決未加糾正，仍予維持，亦屬於法有違。又上訴人於原審供稱：「他（指陳麒任）來是由他媽媽也就是我的姊姊轉告他，說來工作一萬元，他在讀研究所修學分」（見原審卷第一０七頁）及證人陳麒任於第一審證稱：「（問：你何時受被告聘請到學校上班？薪水多少？）確切時間我不記得，但我知道是在那一年的暑假時，當時我舅舅和我說是有工讀的機會，一個月一萬元」、「我不是每天去學校上班，一星期去兩或三天，因為其他時候我還要上課」（見第一審卷第二宗第二五０頁、第二五二頁），如若俱屬無誤；則上訴人究係向台北市政府教育局，以浮報薪資支出之方式，詐取財物？抑或對陳麒任施用詐術取財？仍待研求；而本部分事實不明，本院亦無從為前開被詐取之財物，究應追繳發還予何人之法律上判斷。（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。依原判決理由說明，係採納證人王小文、林元麗、岳淑芳、陳麒任、鄭智元、陳瑞貞、周延陹、曾小娟等人分別於法務部調查局台北市調查處及偵查中之證述，作為判決之基礎（見原判決正本第十四頁第十六行至第十七頁第三行、第十八頁第二十九行、第三十行、第十九頁第六行至第十行、第二五行至第二九行、第二十頁第五行至第十一行、第二五行至第三一行、第二一頁第二七行至第二二頁第十三行、第二二頁第二八行至第二三頁第二行、第十七行至第二十行、第二五頁第五行至第二六行、第二六頁第十九行、第二七頁第四行至第十四行、第三一行、第二八頁第十三行至第十七行、第二九頁第十二行至第三十頁第一行）；惟對於該等證人於審判外之上開言詞陳述，俱未說明何以均得作為證據之理由，自屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知部分，因檢察官認與前開發回部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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