最高法院九十六年度台上字第四０八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第四０八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周黛婕律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一九八九一號、九十一年度偵字第一五一六號《原判決誤載為一五六號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）均素行不佳；緣羅仕雄於民國九十年十月三十一日上午十時許，因施用毒品為警查獲，經警詢問施用之毒品來源係向甲○○購買後，要求其配合查案，羅仕雄深感為毒品所害，即基於其自由意識，配合警方之查緝，自行以0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，洽商購買第一級毒品海洛因，雙方約定在台中市○○路與梅川西路口處交易後；甲○○即以其持有之上開行動電話與乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡，派乙○○前往約定地點交付海洛因。乙○○遂與甲○○共同基於意圖營利之犯意聯絡，在甲○○詢悉乙○○身上尚留存有當日凌晨甫購得原欲供己施用之海洛因後，甲○○乃委由乙○○駕駛自用小客車，將海洛因０．四公克，以新台幣（下同）二千元價格販賣予羅仕雄。嗣羅仕雄在警方人員控制下與乙○○銀貨兩訖交易完成後，員警即尾隨乙○○所駕之上開車輛返回台中市○○○路○段一四七之一號二樓之二其與甲○○經常聚集處，查獲乙○○並在乙○○之車內及手上扣得海洛因四包（併先前交予羅仕雄之一包共五包，驗餘合計淨重十一．一四公克，包裝重合計一．一五公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人等二人以共同販賣第一級毒品，未遂罪，甲○○處有期徒刑柒年陸月；乙○○處有期徒刑柒年貳月；並均為相關從刑之宣告。另以公訴意旨指稱：上訴人甲○○於九十年十月五日二十二時許及同年月二十二日二十一時許，先後二次，每次均販賣海洛因各一小包（每包二千元）予羅仕雄等情，因認甲○○涉有販賣第一級毒品罪嫌云云部分，經調查結果認不能證明甲○○犯罪，而不另諭知無罪。固非無見。

惟按：㈠、判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於理由內說明：「誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為『陷害教唆』，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件之行為而言，此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為『機會教唆』，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據。」「依證人羅仕雄於警詢之證述，被告甲○○於本案發生前之九十年十月五日、同年十月二十二日即有二次販賣毒品海洛因及安非他命予羅仕雄之情形（此部分之犯行，因乏其他積極證據足佐，不足以認定被告甲○○此部分犯行，詳見後述），縱依羅仕雄於原審（指第一審）審理時之證述，其亦證稱：被告甲○○於本案發生前，多次交付毒品海洛因供其施用等語，是被告等所辯，彼等係因『陷害教唆』，始生犯意，難以採信」等由，資為其認證人羅仕雄於警詢之證詞，應具證據能力之論據（見原判決第五至六頁，理由一㈡之⑵）。然查證人羅仕雄於警詢時指稱：本件案發前之九十年十月五日、同年十月二十二日，甲○○即曾先後二次販賣海洛因予伊施用等語部分，既經原判決於不另諭知甲○○無罪部分，認為不足遽予憑採（見原判決第十五至十六頁，理由六

⑶之①、②）；乃其竟又以羅仕雄此部分不利於上訴人甲○○之供詞，作為認定甲○○於受誘捕之前，原即具有販賣海洛因犯意之依據，並進而為本件並無陷害教唆之情形、相關證據應具有證據能力之論斷，難謂無證據上理由矛盾之違法。㈡、施用毒品者指證被告販賣毒品，其真實性雖有待其他必要之證據加以補強，然茲所謂之補強證據，並非以證明被告犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得據以佐證其所指被告犯罪之陳述非屬虛構，能予保障其真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之實施犯罪，但以此項證據與其所為之指證為綜合判斷，若足以使被告之犯罪事實獲得確信者，仍不得謂其非屬補強證據。經查證人即施用毒品之羅仕雄於警詢時證稱：上訴人甲○○於九十年十月五日、同年十月二十二日，即曾先後二次販賣海洛因予伊施用等語，雖據上訴人甲○○所否認，然甲○○於案發當日（即九十年十月三十一日），經羅仕雄以電話聯絡購買毒品，即予應允，旋指派乙○○前往約定地點交易等情，既為原判決所認定。

倘若不虛，則上訴人甲○○於案發當日，接獲羅仕雄購買海洛因之要約後，既得即時調貨以供販賣，此項事證，得否與羅仕雄前揭不利於上訴人甲○○之指證相互補強利用，而使上訴人甲○○被訴於案發前之九十年十月五日、同年十月二十二日先後二次販賣海洛因予羅仕雄之犯罪事實獲得確信？自有詳加勾稽推求之必要。原審未予詳酌慎斷，遽認此部分不能證明上訴人甲○○犯罪，亦有可議。㈢、刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑而存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。本件依原判決認定之事實，上訴人乙○○持有毒品原係供自己施用，祇因上訴人甲○○之聯絡，始與甲○○基於販賣之犯意聯絡，依甲○○之指示，將所持有其中之海洛因一包，以二千元販賣予羅仕雄未遂等情。如果無訛，上訴人乙○○所持有供自己施用之其他海洛因四包，應與本件販賣毒品未遂之犯罪無關，原判決併於上訴人等二人販賣第一級毒品未遂之主刑項下宣告沒收銷燬，於法難謂無違。㈣、犯販賣第一級毒品未遂罪者，其供犯罪所用之財物，固應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。惟因上開法條並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收。原判決就上訴人等二人所持有，用以聯絡販賣海洛因之0000000000、0000000000號行動電話，並未具體認定是否為上訴人等二人所有，逕以其係供犯罪所用之物，即為沒收之宣告，已有未合。且原判決僅說明上開0000000000號行動電話經扣押在案（見原判決第十頁，理由三㈡之⑷；因經扣押，不生不能沒收之問題），而就另0000000000號行動電話是否亦經扣押？如屬否定，何以毋須為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知，則全未說明論述，併有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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