最高法院九十六年度台上字第四二一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四二一六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　 　　　　　　　　 樓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月二十四日第二審判決（九十三年度上訴字第三四七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一三七一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑被告於原審審理時之自白，及扣案之第一級毒品海洛因（一大瓶淨重為一五．三三公克、二十一小包淨重為八．八一公克、一小包淨重為０．三一公克）、第二級毒品甲基安非他命（一０小包實秤毛重為一０．三二公克、二包實秤毛重為二四．七二三公克）、分裝袋一盒、分裝毒品之鐵盒一只及標籤紙二十五張，第一級毒品海洛因一包（淨重０．一０公克）與用以摻海洛因之香菸一支，電子磅秤一個、攪拌器一組、海洛因之包裝袋六個、分裝毒品用小湯匙一支、分裝毒品用刷子一支、削尖吸管一支及吸食器三組，暨法務部調查局民國九十二年九月十六日調科壹字第08006845號、第00000000號、第00000000號、九十二年九月三十日第00000000號等鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十一月二十八日管檢字第0920010008號函附檢驗成績書等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條論處被告連續明知為禁藥而寄藏及連續持有第一級毒品等罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：查被告於第一審已坦承明知林江水有販賣第一、二級毒品予他人之主觀認識，原審亦認定被告有為林江水寄藏及連續持有第一、二級毒品之客觀行為，因而第一審判決遂認定「被告既明知另案被告林江水連續販賣第一、二級毒品予他人，而先後二次同意受另案林江水委託藏放毒品及提供其租屋處寄放另案被告林江水所有之足供分裝毒品以販賣之電子磅秤、攪拌器、毒品包裝袋、刷子、小湯匙、削尖吸管等物，被告雖未實施販賣第一、二級毒品之構成要件行為，惟確實提供林江水連續販賣第一、二級毒品精神上及物質上之助力」，是被告明知林江水連續販賣第一、二級毒品予他人之主觀認識，實攸關被告犯罪態樣及罪責之認定，然原審卻未見有何相關說明，不無理由不備及與卷證不符之違法。次查被告坦承於九十二年八月二十二日在桃園縣桃園市○○路一一一九號三樓之一四租屋處再受林江水委託藏放毒品以逃避警方追緝等語，又九十二年八月二十二日下午六時許林江水確實有前往被告該租屋處並於同日夜間七時許離開，被告隨即於同日夜間九時三十分許欲出外藏放毒品時，在桃園縣桃園市○○路一一一九號「航空ＶＩＳＡ大廈」旁，為警接獲線報當場查獲，是被告為逃避警方查緝藏毒是否僅係本於單純之寄藏意思？亦或明知林江水販毒而提供分擔保存持有毒品之行為？此有關被告是否有犯意聯絡及行為分擔之認定，原判決顯漏未查明，不無有疏未調查之違法。再被告明知林江水販毒且連續多次收受持有林江水供販賣用之毒品，其持有林江水販入之毒品行為，等待林江水隨時取去復行賣出，顯已直接構成犯罪事實之內容，從而被告於何時始知林江水販毒？是否於林江水購毒前即已得知？既於購毒前已知何以還收受寄藏？

其持有林江水交付毒品之目的是基於共犯亦或幫助之意思？被告收受持有毒品是否為林江水販賣毒品行為之一部？原審均未深究，顯有適用法則不當之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。從而，如僅單純寄藏毒品，並未直接或間接參與他人販賣毒品構成要件之行為，亦未以幫助他人販賣毒品犯罪之意思而參與犯罪，自不得課以販賣毒品之罪責。本件原判決已敘明，檢察官起訴認被告係犯幫助販賣第一、二級毒品罪名，惟查本件並無何證據證明被告主觀上係以幫助案外人林江水販毒之意思而收受前述毒品或器具，亦無證據證明客觀上被告於林江水之販毒行為給予若何直接實質之助益，被告僅係自林江水處收受前述毒品而藏放，嗣林江水要取回時即交還予林江水而已，被告所為固對案外人林江水提供部分之便利，惟實際上本件被告所為，對於林江水之販毒行為並未提供直接實質之助益行為，尚不得遽以幫助販賣第一、二級毒品處斷。惟本件檢察官起訴之社會事實同一，原審乃變更起訴法條，改論以持有第一級毒品及寄藏禁藥之罪。被告因寄藏而持有禁藥安非他命，其持有之低度行為為高度之寄藏行為所吸收，不另論罪等情。經核並無違誤。原判決綜合各種相關證據，認定被告本件犯行，並說明檢察官所訴各節尚不足以證明被告有參與幫助販賣第一、二級毒品犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

ｍ