最高法院九十六年度台上字第四三０四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四三０四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月三十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第二五號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一一四號、九十三年度偵緝字第二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十二年）；固非無見。

惟查：一、按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，固得為證據，惟其先前之陳述，須經證明具有較可信之特別情況，始符合上開規定。又所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者不容混淆，且不得單純以警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採。否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決於理由欄壹、一、說明：「審酌證人黃進忠於警詢……供述毒品是向"董娘"之婦人以一千元（指新臺幣，下同）或二千元購得……將交易之時間、金錢、間隔、地點均供陳明確；惟嗣於原審及本院審理（指第一審及原審）時雖翻異前詞，或供稱毒品係朋友撥的（借來用的），該朋友是叫『柏仔』的男子，或稱也有向『柏仔』買過……未明確供出向『柏仔』購買毒品時間、金錢、地點等，故其於法院審理時所為陳述顯不實在……參以證人甫經警查獲時，外力干擾之影響較少，且較少考量利害得失，記憶自較清楚，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力」（原判決正本第四頁至第五頁）；原判決上開理由論述，係以黃進忠警詢供述內容之證明力加以論斷，並以其詢問時間較先，而認定其證言「具有較可信之特別情況」而有證據能力，依上開說明，自非適法。二、原判決於理由欄貳、二、

㈥說明：「警方係查獲證人黃進忠施用毒品後，依黃進忠之供述，以釣魚方式，而查獲被告販毒……在查獲被告販毒之前，無從對被告所有之0000000000號行動電話進行監聽，因此並無被告上開行動電話與黃進忠上開行動電話之通話內容，亦屬正常之事。然被告與黃進忠之上開行動電話曾於民國九十一年十一月十三日起至九十二年一月九日止，有密集之通聯……黃進忠於警詢時已表示要戒掉毒品，因感毒品害人不淺，因此決心供出販毒者，乃配合警方以釣魚方式，僅向被告佯稱購買跟上次一樣，被告即依約前來……黃進忠於警詢供述其曾向被告購買二十次毒品施用乙節，應屬可採」（原判決正本第十四頁至第十五頁）；依上，原判決認上訴人有販賣二十次海洛因予黃進忠，仍係以黃進忠於警詢之供述為其論據，但本件除黃進忠經警方查獲其施用海洛因後，配合警方以「釣魚」方式，查獲上訴人持有十五包海洛因前來交易外，其餘部分除黃進忠之指訴外，究有何證據足資認其供述與事實相符？原審仍未依本院第一次及前次發回意旨詳為調查說明，遽行判決，仍有可議。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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