最高法院九十六年度台上字第四四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四四一四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十六年度選上訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度選偵字第六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪刑（處有期徒刑三年二月，褫奪公權三年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：一、按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。則行賄者行求、期約、交付賄賂或其他不正利益之對象，是否係其欲支持候選人之選區內有投票權之人，關係法律之適用，自應詳加查證根究明白，並於理由內說明為此認定所憑之證據及其理由，始為適法。原判決事實認定上訴人於民國九十五年六月九日下午七時許，前往具有投票權之Ａ１（姓名詳卷內對照表）之住處交付新台幣（下同）一千元賄款予Ａ１，請其於投票日，投票予里長候選人黃進一等情，於理由欄貳雖說明上訴人對於其與Ａ１係里民具有投票權乙節，坦承不諱；但Ａ１究於何時設籍在高雄縣岡山鎮嘉興里而具有投票權，此攸關上訴人應否負上開罪責，而卷內似無Ａ１設籍之資料可供憑據，原判決僅憑上訴人此部分之陳述而為論斷，自有可議。二、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係屬證據能力之要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且不得僅單純以警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂警詢之陳述較為可採；否則，將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決於理由欄壹、一、說明：「本件是警方根據證人Ａ１、Ａ２（姓名詳卷內對照表）之檢舉始查獲被告，且證人Ａ１、Ａ２係於被告交付一千元給Ａ１後之翌日（九十五年六月十日），即至警局製作警詢筆錄，當時記憶深刻，且對於警詢均出於自由意志一一回答，客觀上較無事後與被告串謀而故為迴護之可能，故證人Ａ１、Ａ２於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況」（原判決正本第三頁）；即以證人Ａ１、Ａ２於警詢供述，係出於自由意志，且距案發時間近為由，即認具有證據能力，依上開說明自非適法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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