最高法院九十六年度台上字第四五一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四五一０號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

洪松林律師

上訴人

丙○○ 男民國59年10月10日生

選任辯護人

蘇哲科律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第五七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六二三九、一六二四一、一六二五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號姊仔、變態）與彰化縣二林鎮○○路五一六號滿客電子遊藝場之工作人員即上訴人乙○○、計程車司機即上訴人丙○○，均明知毒品海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所管制之第一級、第二級毒品，未經允許不得持有、販賣。甲○○、丙○○意圖營利，共同基於販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○向年籍不詳綽號「阿發」及趙慶漳（均由檢察官另案偵辦中）等成年男子，購得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，以黃松霖所有放在其住處之電子磅秤及分裝袋，將海洛因分裝成每包約毛重０．二三公克至０．二七公克、甲基安非他命分裝成每包約毛重０．二一公克至０．二六公克，嗣甲○○於接獲買家之電話，約定購買毒品之種類、數量、金額及交易地點後，即以其所有0000000000號或0000000000號行動電話撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，通知丙○○前往其彰化縣和美鎮○○路三十四之五號居處拿取毒品，由丙○○駕駛車號七Ｔ－五八二二號營業小客車，依甲○○指示將毒品送至約定地點，而為避免遭警方查獲，丙○○均將毒品放在特定地點後，再以其上述行動電話撥打甲○○之上述行動電話，告知甲○○毒品之放置地點，甲○○再以上述行動電話通知買家前往收取毒品，經確定無警方等查緝人員後，丙○○隨即出現向買主收取貨款，再將貨款轉交甲○○。丙○○每送貨至彰化市區內予謝婉伶，甲○○則給付新台幣（下同）二百元之報酬予丙○○，如送貨至彰化縣二林鎮地區予乙○○，甲○○則給付一千元之報酬予丙○○，其詳情如原判決事實欄所載。而乙○○則基於營利之意圖，向甲○○、丙○○三次買受海洛因及甲基安非他命等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍按想像競合犯從一重論處甲○○、丙○○共同販賣毒品第一級毒品（三罪）；及共同販賣第二級毒品。論處乙○○販賣第一級毒品（三罪）各罪刑，固非無見。

惟查㈠、原判決主文固諭知丙○○為累犯（其中一罪未構成），但於事實及理由欄則未認定其為累犯，主文諭知與事實、理由記載，不相一致，已有理由矛盾之違法。再卷查台灣高等法院被告前案紀錄表所載（見原審卷第四十三頁），丙○○並未有犯罪前科，原判決憑何認定，亦有不明。㈡、刑法上未遂罪，係指已著手於犯罪行為之實行而不遂者而言，刑法第二十五條第一項定有明文。而所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言。販賣毒品行為是否既遂，乃視買賣是否完成為斷，倘已締結買賣契約而尚未為標的物之交付，仍屬販賣未遂。原判決認定甲○○、丙○○販賣甲基安非他命予謝婉伶，其事實以「於九十五年七月十九日二十三時許，謝婉伶以0000000000號行動電話與甲○○所有之0000000000行動電話聯絡，向甲○○購買四千元之甲基安非他命，約定在彰化市○○路○段二七八號家樂福大賣場外交貨，甲○○即以上述之聯絡方式，通知丙○○前來其上開住處拿取甲基安非他命一包（含袋毛重一．三三克，驗餘淨重０．八二七九克，如附表一編號一所示），丙○○即駕駛上揭營業小客車，於同年七月二十日凌晨零時四十分許，將該包甲基安非他命送至彰化市○○路○段二七八號中國石油股份有限公司之加油站前，先向謝婉伶收受現金四千元後，正拿出該包甲基安非他命欲交給謝婉伶之際，即為警當場查獲，並扣得該包甲基安非他命……」（見原判決第五、六頁）。事實如果無訛，原判決既認甲○○與案外人謝婉伶談妥，以四千元之價格向甲○○購買甲基安非他命一包，並約定至彰化市○○路○段二七八號家樂福大賣場外交貨，而與甲○○達成買賣之合意，但丙○○正欲交付甲基安非他命予案外人謝婉伶，未及交付之際，即為警查當場查獲等情，則甲○○、丙○○應負販賣第二級毒品未遂罪責，始符法則，乃原判決又按既遂犯論處，已有矛盾。㈢、原判決認甲○○與丙○○間，就各次販賣第一、二級毒品，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。然丙○○否認有何販賣犯行，並辯稱：伊係計程車司機，甲○○經常叫伊的車子要求做其他事情，伊基於服務老顧客及涉及當事人的隱私，甲○○要求送的東西，伊並沒有詢問過是什麼東西，甲○○也從未告訴伊是送什麼東西，雖然看過甲○○抽菸，但因伊沒有施用毒品的紀錄及習慣，無法辨別什麼東西是毒品云云。依原判決犯罪事實一之㈠所記載，固認定丙○○於甲○○向綽號「阿發」等人購買第一、二級毒品前，即與甲○○間，有共同意圖營利之犯意聯絡等情，然並未載明其所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違法。再依原判決另載「丙○○每送貨至彰化市區內予謝婉伶，甲○○則給付二百元之報酬予丙○○，如送貨至彰化縣二林鎮地區予乙○○，甲○○則給付一千元之報酬予丙○○」（見原判決第四頁），似又認定丙○○每次送貨所得為二百元或一千元？前後記載，不相一致，究竟丙○○與甲○○間原有共同營利之意圖？抑丙○○原無共同犯罪之意思，僅因參與犯罪構成要件之實施，而應論以共同正犯？自有深究之餘地。㈣、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決固不採信乙○○所謂：向甲○○購買毒品，是自己及伊先生要一起施用而已，並沒有販賣之辯解，而為其不利之認定。然原判決理由以「渠等（按指甲○○、丙○○）販賣之海洛因包數雖較多，但每包之淨重量輕微，且純度不足，有前述法務部調查局九十五年八月二十四日調科壹字第一二００一八三八八號鑑定通知書可參，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額……」（見原判決第二十頁），似認乙○○向甲○○所購海洛因，每包重量輕微，且純度不足；惟又以「參酌被告乙○○自九十五年六月中旬某日起至同年七月十九日二十時許止，短短三十五天內，三次向被告甲○○購入甲基安非他命共計六十二包、海洛因共計五十五包，總金額高達七萬六千零五十元等節以觀，被告乙○○於短暫約三十五天內購入超出其經濟能力所能負荷之金額，足見被告乙○○上開所購買之毒品數量，應非供其夫婦施用之需甚明，被告乙○○顯係意圖營利而三次向被告甲○○販賣入上開海洛因及甲基安非他命之犯行，灼然甚明」。另認上揭毒品數量及金額不少，尚非供乙○○及其夫使用，前後已不相一致。且究竟乙○○與其夫施用毒品之次數及每次施用之量多少？上揭毒品是否足供三十五天使用？原審對於上揭客觀重要事項俱未詳查，遽為乙○○不利之認定，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、原判決認定其附表二編號３所示之0000000000號行動電話係甲○○所有供販賣毒品所用之物，並諭知沒收，但原判決理由，並未載及甲○○以該支行動電話作為販賣毒品之工具，已有理由不備之違法。再原判決既認定其附表一編號２、３所示之毒品，已由乙○○販入並持有中，迨至同年七月二十日始被警搜獲（見原判決第六頁），事實果如此，則此部分毒品僅應於乙○○部分諭知沒收，原判決於甲○○、丙○○部分一併諭知沒收，亦有未當。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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