最高法院九十六年度台上字第四五一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四五一五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李昌明律師

　　　　　　張賡堯律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月七日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一二二八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人坦承知悉呂長達（已判刑確定）藏放於鍋富城火鍋店內的物品為毒品甲基安非他命，且因謝天從（已判刑確定）持有毒品拿回火鍋店歸還，置放於該火鍋店門口置物櫃時，為法務部調查局人員當場查獲等事實，及證人即同案被告謝天從於法務部調查局調查中、第一審審理時之供述，證人即調查員謝佳河於更一審之證詞，暨卷附法務部調查局民國八十九年六月十七日

（八九）陸（一）字第八九一三００三六號檢驗通知書一紙，扣案第二級毒品甲基安非他命，合計淨重三九六八‧一公克（包裝重八十三‧二０公克）等證據，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（有期徒刑伍年貳月）。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何販賣毒品之意圖，所辯：該批毒品甲基安非他命為呂長達放在謝天從住處，我只是介紹他們二人認識，並無販售毒品甲基安非他命之犯意云云，何以為卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：謝天從於法務部調查局之供述為傳聞證據，且確非出於自由意志，而有不當誘導之情，原判決認謝天從於法務部調查局之供述有證據能力，有適用法則不當及理由不備之違法；且謝天從於原審未依規定適用訊問證人之程序，不當剝奪上訴人詰問權，訴訟程序亦難謂適法，原判決仍引為裁判基礎，自屬違法。謝天從之法務部調查局筆錄所載與實際陳述顯有出入，原判決僅採筆錄中不實記載為認定依據，顯有理由不備之違法。本件除謝天從之自白供述外，無其他補強自白內容屬實之證據，原判決僅憑上訴人、謝天從之自白為認定依據，自有違反證據法則及適用法則不當之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。本件原判決已敘明，上訴人與謝天從、呂長達共同謀議販賣毒品，並由謝天從取得甲基安非他命後意圖販賣圖利之事實，業據上訴人法務部調查局調查中供稱：呂長達於八十九年五月中旬以電話交代我將該批甲基安非他命約以一公斤新台幣（下同）二十四、五萬元販售，我與謝天從再伺機實際販售從中分紅，賺取差價，呂長達並給予他在彰化銀行苓雅分行戶名呂長達，帳號000000000000000，在該批甲基安非他命販售後，將價款匯至上述戶頭，我即電話聯絡謝天從至鍋富城火鍋店，將該批甲基安非他命交由謝天從販售等語，甚為詳盡；核與證人即同案被告謝天從於法務部調查局調查中所證述：我與甲○○早已熟識，約於八十九年五月十日左右，甲○○打電話約我見面，表示其朋友有一批甲基安非他命待售，要我幫忙代為販售，並與我約定以每公斤二十四萬元為底價，實際售價由我與買主洽談，高出底價售出部分即為我個人販售安非他命之代價，經我同意。甲○○於五月十五日左右通知我至鍋富城火鍋店前，交付我一袋甲基安非他命，並告訴我該包毒品重量為四公斤，我隨即帶回高雄市○○街住處將之藏放於冰箱中，……甲○○亦曾多次催問我販售情形等語相符。並於查獲時當場扣得甲基安非他命一包，淨重三九六八‧一公克。顯見上訴人確有與謝天從、呂長達共謀販售毒品，並交由謝天從持有策劃買賣之事宜。另證人即調查員謝佳河於更一審已證稱：在詢問謝天從等時係依其自由陳述等語。經核與證據法則並無違背。嗣謝天從於第一審羈押訊問及審理時，就上情仍供承在卷，並於更二審時，經以證人身分傳訊到院，予上訴人詰問該證人之機會，有審判筆錄可稽，以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞徒憑己見漫事爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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