最高法院九十六年度台上字第四五七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四五七三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一七二一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八一五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，立法時即予歸類，行為人在密切接近一定時、地持續施用，且合於反覆性、延續性之觀念者，於刑法評價上應僅成立一罪之「集合犯」。本件上訴人係於民國九十五年十月二十一日施用第一級毒品為警查獲，嗣又於九十五年十一月十二日為警查獲施用第一級毒品，再於九十六年一月五日三度為警查獲，如此反覆、延續性施用毒品，應係「集合犯」，原判決認非「集合犯」，自有違誤等語。

惟按：刑事學理上所稱之「集合犯」，係指在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。集合犯，除客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為，且各行為間，有一定程度之密切關係外，主觀上，該複次犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意；倘該複次犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而論以一罪，亦即不能僅因複次犯罪行為係在密切接近之一定時、地實行，即遽認係集合犯。原判決於理由欄四，已詳為說明上訴人本件係於九十五年十月二十一日施用第一級毒品，經警查獲後，嗣又於九十五年十一月八日施用第一級毒品，而於同月十二日再為警查獲，其前後二次之施用毒品行為，難認係「集合犯」，因認上訴人主張係「集合犯」，第二次施用毒品為起訴效力所及為由，指摘第一審判決不當為無理由，予以指駁說明，經核並無違誤；上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，係對原判決已說明之事項，再為爭執，非適法之上訴理由，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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