最高法院九十六年度台上字第四五七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第四五七九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　巷18號

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　巷1號

　　　　　　丙○○

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十二日第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第二０一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第六四四、一八三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：㈠、被告甲○○為台南縣政府環境保護局（下稱台南縣環保局）局長，係依據法令從事公務之人員，被告乙○○為巨得實業有限公司（下稱巨得公司）負責人，被告丙○○為福謙環保工程股份有限公司（下稱福謙公司）負責人。緣民國八十八年間行政院環境保護署（下稱行政院環保署）辦理「台南縣永康垃圾資源回收廠整地工程－腐植土移除工程」（下稱「永康垃圾場腐植土移除工程」），委託台南縣環保局負責辦理是項工程之招開標事宜，工程預算為新台幣（下同）二億一千零九十六萬三千元（由行政院環保署代辦費撥付），需移除之腐植土數量總計八萬八千公噸，福謙公司負責人丙○○為標得上述工程，涉嫌勾結乙○○並預先支付盧某五百萬元交際費用，由乙○○於八十七年九、十月間，協同丙○○前往甲○○家中，協調甲○○幫助福謙公司標得上述工程，甲○○明知公共工程應循公正、公平、公開之程序為之，不得徇私舞弊，私相授受，竟基於圖利他人之不法意圖，當場允諾乙○○、丙○○二人會協助福謙公司取得上述工程。其後甲○○為幫助福謙公司標得上述工程，在八十七年底和八十八年初多次和乙○○、丙○○在台南縣新營市竹軒茶館會面商議，渠等為確保控制上述工程標案和減輕福謙公司負擔，明知上述工程屬於勞務工程標，並無複雜特殊之技術要求，且公共工程押標金應訂為預算金額百分之五至百分之十為適當，竟基於圖利乙○○、丙○○之犯意，協議由甲○○將上述工程採用遴選標，押標金訂為二百萬元，且甲○○透過乙○○轉告丙○○投標金額每公噸不要超過二千二百六十元；基此協議後，甲○○遂指示台南縣環保局本工程承辦人技士曹景星，二人將上述工程於招標公告上規劃為遴選技術、規格標（下稱規格技術標），對曹景星原先規劃押標金為預算金額百分之十乙節，則指示曹景星將押標金改為二百萬元，曹景星和該環保局承辦課課長沈金俊遂依照甲○○之指示，於八十八年元月十五日第一次公告，將上述工程訂為遴選規格技術標、押標金二百萬元，後因參加競標廠商不足三家及福謙公司臨時籌不出二百萬元，所以宣布廢標，由台南縣環保局於八十八年二月十日辦理第二次公告，惟第二次公告內容陳報行政院環保署核備時，經行政院環保署發現上述工程屬勞務工程，不符合遴選規格技術標規定範疇，且訂定押標金二百萬元乙節也不符規定，因此於八十八年二月二十四日以行政院環保署發環署工字第七六四七號函糾正台南縣環保局，甲○○不得已才遵照行政院環保署之指示於八十八年三月三十日辦理第三次公告，指示曹景星將上述工程改採為價格標，並將押標金改為二千萬元，但為繼續其以技術審查控制得標廠商的目的，乃違反一般資格標招標之習慣，在資格標與價格標之審查中間，插入規格技術標之審查，並且迥異於一般技術、規格標審查優先議價廠商之慣例，而僅審查廠商參與價格標之資格。㈡、案外人傅安祺為日友廢棄物處理股份有限公司（下稱日友公司）負責人暨祺鼎環境工程有限公司（下稱祺鼎公司）實際負責人，亦有意參與競取「永康垃圾場腐植土移除工程」。乙○○及丙○○得知尚有日友公司參加競標，故於八十八年四月間由乙○○出面找日友公司負責人傅安祺搓圓仔湯，結果日友公司答應退出，條件是由乙○○開出二張發票日為八十八年六月二十八日，面額合計二千二百萬元之支票給日友公司，日友公司則和其子公司祺鼎公司一同配合圍標，日友公司二千萬元押標金由該公司自付，福謙公司二千萬元押標金由賴泰文負責支付，祺鼎公司二千萬元押標金則由福謙公司透過乙○○找黃福生向林建良借款支付，押標金籌齊後由乙○○、丙○○及日友公司一位代表於八十八年四月間一同在乙○○之巨得公司內一同封標後寄出，其圍標之方法是由日友公司、祺鼎公司提高腐植土進入掩埋場之成本費用，其中日友公司以汎太環保工程股份有限公司（下稱汎太公司）坐落於高雄縣旗山鎮之掩埋場作為最終處理場所，腐植土進場費為每公噸（下同）六百元（以八萬八千公噸計算，進場費共計五千二百八十萬元），但在其送台南縣環保局審查之服務建議書第八章清運費用估算中，將掩埋場進場費估價為一千二百二十五元，高估進場費五千五百萬元，合計全部清運費估算為二億一千零五十萬元，每公噸腐植土清運單價為二千三百九十二元，並以該單價作為投標金額；另祺鼎公司是以綠潔環保工程股份有限公司（下稱綠潔公司）坐落於嘉義縣水上鄉之掩埋場作為最終處理場所，腐植土進場費為九百元至一千元（以八萬八千公噸計算，進場費共計七千九百二十萬元），但在其送台南縣環保局審查之服務建議書第六章清運費用估算中，將掩埋場進場費提高為一千八百元，進場費高估七千九百二十萬元，每公噸腐植土清運單價為二千八百四十元，並以該單價作為投標金額；而福謙公司亦是以綠潔公司掩埋場作為最終處理場所，腐植土經壓縮打包處理之垃圾球進場費為六百元（以八萬八千公噸計算，進場費共計五千二百八十萬元），總計概估經費為二億一千六百八十二萬五千元，平均腐植土清運單價為每公噸二千四百六十三元。㈢、上述工程於八十八年四月二十六日開標前，台南縣環保局對於規格技術標之審查部分，參考行政院公共工程委員會訂頒之「各機關遴選技術顧問機構評審程序」規定，簽報縣長陳唐山，由陳唐山圈選高銘木（成功大學環工系教授）、魏銘彥（中興大學環工系教授）、林六合（文化大學都計所教授）、郭鴻銘（屏東科技大學教授）、張晃彰（行政院環保署環保處副處長）等五位專家學者擔任規格技術標之審查委員，惟八十八年四月二十六日開標當日，除了高銘木出席外，魏銘彥、林六合、郭鴻銘、張晃彰等四位均未出席，實則魏銘彥、林六合二人僅接到台南縣環保局電話徵詢和告知開會日期，但未接到開會通知書，另張晃彰、郭鴻銘二人則未接到電話通知和開會通知單，台南縣環保局顯不欲讓張晃彰等四位專家學者出席擔任評審委員，以遂局長甲○○等人確實掌控標案之意圖，防止福謙、日友、祺鼎等三家公司在技術規格審查時發生審查不合格流標情事；故至八十八年四月二十六日開標當日，先是於出席審查會議之高銘木曾針對其他四位委員均缺席之情形，質疑是否應宣布流標時，甲○○、簡世釗、沈金俊、曹景星等人明知依據行政院公共工程委員會訂頒之「各機關遴選技術顧問機構評審程序」第二條第一項第二款：「召開評審委員會議時，評審委員應親自出席，不得代理，需有評審委員總額三分之二出席始得進行」之規定，以及內部簽呈已經縣長核定委外聘請審查委員的情形下，在評審委員不足時應宣布流標，擇期再開標，但為配合乙○○、丙○○等人取得上述工程之目的，不僅未當場宣布流標，反而由甲○○私自決定臨時指派台南縣環保局課長沈金俊、簡世釗二人為評審委員，繼續進行規格技術標審查，沈金俊、簡世釗二人明知依規定其二人不得代理評審委員，但礙於甲○○命令，只得答應參與審查，其後並在審查福謙公司、日友公司及祺鼎公司等三家公司服務建議書時，對高銘木所提出三家競標廠商未附腐植土最終處理場剩餘容量證明文件之明顯違反技術規格審查表第一項之規定時，聽從局長甲○○之指示，直接跳過該項而未予審查，致使三家競標廠商在均未附腐植土最終處理廠之剩餘容量證明，日友公司所提出腐植土最終處理場之汎太公司未附其掩埋場操作許可證等證明文件，不符合「規格及技術標審查表」

第一點：「最終處理場（合法）是否尚有足夠處理容量。（請提供掩埋場設計容量及使用年限及每日處理量等資料。）」之要求，以及未實質審查第七點：「經費預估是否合理（各單項價格分析）」，致使福謙公司於服務建議書上之經費概估，於⒊其他直接費⑴中間處理以五十萬公噸計算，⑶最終處理場處理費以三萬八千公噸計算，均未以八萬八千公噸計算之不合理情形未被發現，仍被審查合格，得以順利進入價格標。於價格標之審查時，因甲○○曾洩露底價與乙○○、丙○○二人，要渠等投標時每公噸金額不可超過二千二百六十元，故福謙公司實際投標金額為二千二百五十六元，開標當日，福謙公司投標金額果真比台南縣環保局所定底價二千二百五十五元多出一元，並取得優先減價資格，經優先減價減為二千二百元得標，得標工程款總計一億九千三百六十萬元，使福謙公司圖得之利益金額共計一億一千餘萬元（總工程款扣除運費、整地擋土牆費用三千萬元及進場費五千二百萬元）。因指甲○○、乙○○、丙○○等三人共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪嫌；惟經審理結果，認被告等之犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。

惟查：（一）本件公訴人起訴係指被告三人所為使「福謙公司圖得利益金額共計一億一千餘萬元」等情，原判決則謂：「本件依起訴書所載事實，乙○○、丙○○與甲○○間，並無『聚合而朝同一目標，共同為圖利丙○○行為』情形。是依起訴書所載事實，如與實情相符，無公務員身分之乙○○、丙○○，與具有公務員身分之甲○○間，實係基於對向關係，並使丙○○所經營福謙公司，因而獲致經投標而承包『永康垃圾場腐植土移除工程』機會，依上說明，不能認乙○○、丙○○係圖利罪共同正犯」（見原判決正本第十六頁倒數第十行）。又說明：「本院上訴審係認，如檢察官起訴事實屬實，則最終結果，將使丙○○所經營之福謙公司，因而獲致投標而承包『永康垃圾場腐植土移除工程』機會，並未認定係直接圖利丙○○個人。況且本件檢察官起訴書所載『福謙公司』，公司負責人為丙○○，因福謙公司本身不可能為行為，係由丙○○代表福謙公司，向台南縣政府進行投標。雖檢察官以自然人即被告丙○○，為起訴對象，但丙○○既代表福謙公司投標，則本件最終結果，自係圖利福謙公司」等語（見原判決正本第四三頁倒數第十四行）。然按公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，即可論以圖利罪之共同正犯。又自然人與法人，在法律上各具有獨立之人格，縱使該自然人為法人之負責人，因人格權及財產權係各自獨立，法人之財產法益自不完全等同於該法人負責人個人之財產法益；且法人復無犯貪污罪之能力，倘非自然人之利益與法人之利益完全相同，依據法令從事公務之人員，即非不得與無公務員身分之自然人共同圖利法人，而成立圖利罪之共同正犯。本件福謙公司究係如何之公司？是否為一人公司？其利益何以與丙○○之利益完全相同？此攸關具公務員身分之甲○○與不具公務員身分之丙○○、乙○○等人究為聚合犯或對向犯之認定。原審未審究釐清，既認甲○○等三人係圖利福謙公司，福謙公司與丙○○為不同之主體，又謂具公務員身分之甲○○，與不具公務員身分之乙○○、丙○○，係對向犯，不可能朝同一目標參與犯罪，而認不能成立圖利罪之共同正犯，自有理由矛盾及調查職責未盡之違法。（二）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決理由說明：「依起訴書事實欄之記載，丙○○、乙○○縱有尋找並要求原有意投標廠商實際上退出競標，則其所獲得工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲得合法利益，所為縱有不合，亦難認有以偷工減料等方式，獲取不法利益」等語（見原判決正本第十五頁倒數第十一行）；又謂「乙○○確因丙○○請託，而透過案外人蕭健光介紹認識甲○○，進而要求其配合協助，而甲○○有答應『會全力幫助』，至『酬勞部分他不敢要』等情」等語（見原判決正本第十九頁理由㈢）；復說明日友公司及其子公司祺鼎公司配合圍標之事，經證人丙○○、日友公司負責人傅安祺、日友公司副總經理黃維銘、證人黃福生、林健良、賴泰文、蔡蘭萍證述明確，並有福謙公司支票影本六份、聚璞石材有限公司簽發支票影本二份在卷可稽，足證福謙公司參與「永康垃圾場腐植土移除工程」第三次投標作業，確透過乙○○談判運作等搓圓仔湯圍標行為，而取得日友公司負責人傅安祺同意以日友公司及祺鼎公司參與陪標，已無疑義等語（見原判決正本第二三頁理由㈥起至第二七頁）。惟按所謂招標工程之底價，係指發包單位對承包業者所能支付最高額之工程款或承攬報酬；在訂有底價之採購，以合於招標文件規定且在底價以內之最低價為得標廠商；則能否謂廠商得標之金額低於底價，即不論其得標之手段如何，均謂其所得係合理利益？非無疑義。

原判決未切實審究，即以福謙公司以低於底價之價格得標本件之「永康垃圾場腐植土移除工程」，遽認其所得之承攬工程款，即屬合法利益，已嫌速斷；且原判決理由說明：「關於甲○○有無洩露底價部分：查本件工作計畫底價核定過程，係由承辦人曹景星依其承辦專業擬定每公噸為二千三百七十五元，嗣由台南縣環保局稽核小組召開會議（簡世釗係該小組召集人），於八十八年四月二十二日建議底價為每公噸二千三百元，因該底價表依公文送閱程序，須再送台南縣政府核定確定底價，甲○○在核閱該底價公文時，並未就稽核小組建議底價作任何改變，而於八十八年四月二十二日同日即用印，並呈送台南縣政府，然斯時底價尚未確定，嗣至台南縣政府於本件工程開標當日即八十八年四月二十六日始核定確認底價為每公噸二千二百五十五元，且該確定底價，經台南縣政府核定後，旋即彌封處理，迄八十八年四月二十六日下午開標時，甲○○主持開標會議開拆底價封，至此始知悉實際底價多少。是甲○○於八十八年四月二十二日核閱底價公文時，至多僅知悉稽核小組建議底價為每公噸二千三百元，實際底價如何，則係台南縣政府於八十八年四月二十六日開標日始核定彌封，再由承辦人曹景星前往台南縣政府取回，如上所述，本件底價核定過程，業據承辦人曹景星供明在卷。如此核定過程，實難想像甲○○如何獲知最終所核定確定底價二千二百五十五元，尚不能僅因甲○○於核閱時，知悉建議底價為二千三百元，即據此推認甲○○必知悉最後確定底價為二千二百五十五元」等語（見原判決正本第四二頁理由㈥、同旨見原判決正本第二一頁至第二二頁）。似以本件之底價二千二百五十五元係八十八年四月二十六日開標前始由縣政府批核彌封，甲○○無從知悉確實之底價究竟若干，而為有利甲○○之認定。惟按公共工程不論係採指定廠商比價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場公平競爭機制，以決定合理價格並求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標或有洩漏底價之情形，則市場公平競爭功能將蕩然無存，廠商比價或公開招標制度失其意義。又所謂「洩漏底價」

，乃貪污治罪條例第四條第一項第三款規定工程舞弊犯罪形態之一種，並不以洩漏底價之確切數額為唯一之標準，倘參與公共工程招標作業有關之主管或從業人員，就其基於內部人始得知情與決定底價有重要關係之資訊而予以洩漏，自足以破壞市場公平競爭機制，嚴重影響公共工程品質及公共工程決標之價格，而致公共利益無以維護。依原判決上揭理由之說明，台南縣環保局稽核小組已於八十八年四月二十二日召開會議，建議底價為每公噸二千三百元，該公文並經甲○○核閱後送交縣政府；甲○○似已知悉其承辦單位之環保局對該招標案之底價建議價格為二千三百元；則甲○○既答應幫忙，倘確有將上開資訊洩漏予乙○○或丙○○，能否謂甲○○因非訂定底價者，無從得知底價之確切數額，即不能認有工程舞弊情事？事涉台南縣永康市公共工程建設招標程序之合法性、公正性及公平性等公共利益，基於公平正義之維護，自有進一步詳加調查審認之必要。原判決未詳加勾稽，遽為有利被告等之認定，亦有調查職責未盡之違誤。（四）判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後牴觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決依丙○○於法務部調查局台南市調查站之供述及證人曹景星、林香君之證言，謂系爭「永康垃圾場腐植土移除工程」承辦人曹景星原擬就第一次招標公告或之前簽呈確未採用遴選標方式，且押標金訂為二千萬元或一千萬元，嗣因該次宣布廢標，甲○○並無因此有何對於主管或監督事務圖利情事，尚難據此為甲○○不利認定之依據（見原判決正本第二三頁）。其後復謂：「乙○○確曾應丙○○之請求，覓得甲○○要求配合協助福謙公司標得『永康垃圾場腐植土移除工程』，且甲○○並進而為配合福謙公司而採用遴選標，並要求承辦人員曹景星將押標金訂為二百萬元」等語（見原判決正本第三三頁），乃理由欄又謂：「足徵採遴選標，是基於公共利益、採購效益或專業判斷而決定，且為當時縣府全體共識，而非被告（甲○○）一人所決定；甲○○應未依乙○○要求，而配合採取遴選標至明」等語（見原判決正本第四一頁、第四二頁）。原判決關於甲○○是否配合乙○○、丙○○要求於第一次招標公告時採取遴選標及將押標金訂為二百萬元，前後記載相互矛盾，顯有判決理由矛盾之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ