最高法院九十六年度台上字第五０三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五０三０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

羅美鈴律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月五日第二審判決（九十六年度上訴字第一八六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二０二三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○販賣第三級毒品、販賣第二級毒品科刑之判決，改判仍論處被告販賣第三級毒品、販賣第二級毒品二罪刑。固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例中所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初，是否有轉行賣出營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，並於判決內說明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。原判決事實欄雖記載：「甲○○……竟基於販賣愷他命營利之犯意」等語（見原判決第一頁第二行），然未於理由內詳析論述究憑何積極證據，以證明被告係以營利之意圖而販入上開毒品，僅以未涉及買賣價格之通訊監察譯文（見原判決第四頁第十一行至第十七行），遽予推測被告於販入之初，即有營利之意圖，似嫌速斷，而有判決理由欠備之違誤。㈡、意圖販賣而持有毒品罪，係以行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。原判決事實欄記載「甲○○……竟基於販賣愷他命營利之犯意，於民國九十五年二月間之某不詳時間，在桃園縣中壢市之某不詳地點，以每一百公克愷他命新台幣（下同）六萬五千元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號『阿明』之成年男子，購入約七百公克之愷他命，再擬以每一百公克愷他命六萬六千元至六萬七千元不等之代價，出售予不特定之人」等語（見原判決第一頁倒數第九行至倒數第三行）。如果無訛，似認被告原即基於販賣營利之犯意而販入，並非原無販賣營利之意圖，於購入取得毒品後，始另行起意販賣營利。但其事實欄卻又記載「而其除販入前述第二級毒品外，尚『意圖販賣而持有』如前項之愷他命」

云云（見原判決第二頁第十行）。前後所載事實顯不相一致，殊難謂為適法。㈢、原判決事實欄記載「被告於九十五年二月間，在桃園縣中壢市之某不詳地點，以每一百顆一萬八千元之代價，向綽號『阿明』者購買約六百顆含有PMMA（對－甲氧基甲基安非他命）之橘色圓形藥錠（嗣於九十五年八月八日經公告為毒品危害防制條例之第三級毒品），擬於顧客電洽購買毒品而未言明毒品種類時，將部分前揭第二級毒品及第三級毒品攜往交易處所供顧客選購」等語（見原判決第二頁第十行至第十六行）。倘若無誤，則PMMA於九十五年二月間既尚未公告列為毒品，被告於九十五年二月間購入PMMA之行為時，似不成立犯罪，必自公告生效時起，依其已否著手實行賣出行為之情節差異，方得論以販賣第三級毒品罪或意圖販賣而持有第三級毒品罪。從而被告究竟何時起意「擬於顧客電洽購買毒品而未言明毒品種類時，將部分前揭第二級毒品及第三級毒品攜往交易處所供顧客選購」？且九十五年九月十八日被查獲時，有無著手實行出售PMMA毒品行為？倘已著手實行，既遂與否？俱未明確認定記載，致本件犯行適用法律是否正確，自屬無從判斷。㈣、毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成。但在販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪；然其第二次以後之賣出行為，則屬另一次可分之獨立行為，應視其賣出既遂或未遂分別予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂，更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，祇論以單一行為之一個販賣既遂罪。本件依原判決認定之事實，被告於九十五年二月間之某不詳時間，基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」

之成年男子購入第三級毒品愷他命後，於同年三月中旬某日在桃園縣中壢市之某不詳地點，以一千元之代價販賣愷他命予郭信均一次，嗣於九十五年九月十八日晚間十一時五十分許，郭信均與黃智群及被告進行毒品交易之際，為警當場查獲。如果屬實，被告意圖營利而販入該愷他命毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，固祇成立一個販賣既遂罪。然首次賣出後之第二次販賣行為，倘已著手實行而尚未完成，仍有未遂犯之適用。原判決理由竟謂「核被告於販入第二級毒品時，已係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪，其於該重度犯行成立後，另犯之意圖販賣而持有第三級毒品部分，及販賣第二級毒品、第三級毒品予郭信均等不遂之輕度犯行部分，均為已成立之重度犯行所吸收，不另論罪」（見原判決第六頁第二十四行至第二十八行），此項論斷，自有適用法則不當之違誤。㈤、毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝可與毒品析離者，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收。本件被告持有被查扣如原判決附表編號一所示之第三級毒品愷他命，原判決依卷附內政部警政署刑事警察局九十五年十月二十五日刑鑑字第０九五０一四七九六三號鑑定書記載（第二０二三七號偵查卷第一四七頁反面），認其驗前總毛重六四五‧八八公克（包裝塑膠袋總重約二一‧五二公克）。既可分離秤重，則其外包裝應屬可與毒品析離。原判決對於包裹毒品之外包裝部分，未另依該條例第十九條第一項規定為沒收，而併與查獲之毒品同依第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬，亦有適用法則不當之違法。以上，或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊於九十五年九月十九下午十三時許，在桃園縣中壢市○○路三六六號十樓被告住處查獲扣案之現金八萬元，如何確定其中一紙一千元鈔票係被告於九十五年三月中旬某日，在桃園縣中壢市之某不詳地點，以一千元代價販賣愷他命予郭信均所得之一千元？似欠明瞭。另原判決事實欄記載「另扣得含有ＭＤＭＡ或ＭＤＡ成分之圓形藥錠五十顆」「含有ＭＤＭＡ或ＭＤＡ圓形藥錠二顆」（見原判決第二頁倒數第八行、第五行），但其附表編號九備註欄則註明「未扣案」（見原判決第九頁），顯係誤植。案經發回，更審時允宜注意及之，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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