最高法院九十六年度台上字第五０五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五０五０號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　 乙○○

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第八五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一九二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨稱：㈠被告乙○○為警查獲時係與女友王惠雅同行，被告甲○○則與女友黃筱琪一起，依彼四人於警詢時之供述，乙○○係於民國九十二年十一月二十一日上午十一時許，駕駛甲○○所有之三五六五－ＦＧ號自小客車抵達，與女友王惠雅一同進入桃園縣桃園市○○路○段一一三號八樓，嗣甲○○固於第一審中陳稱當日四人係同一車到達，但乙○○於第一審已解釋稱係四人同車到達後，渠又載女友出去，再回到八樓，是原判決認定當日十一時許「甲○○偕乙○○共同返回上址住處」，已與被告等及王惠雅、黃筱琪四人於警詢所陳不符（見九十二年度偵字第一九二二五號卷，下稱偵查卷，第十一頁以下），此部分事實之認定已有與卷內證據不符之違誤。㈡且原判決認定甲○○於案發是日偕乙○○一同返回租住處，入內後見桌上有毒品，囑乙○○收妥，乙○○始基於與「阿龍」、甲○○共同持有毒品之故意而持有，繼於接獲「阿龍」電話後，依「阿龍」指示，攜帶置於桌上之毒品外出，擬交付「阿龍」等情，然而，二人關於「阿龍」之供述，不僅前後矛盾，彼此間亦不一致，應屬幽靈抗辯，茲分別析述如下；１、甲○○於警詢時，完全未提及所謂「桌上」的毒品，亦未提及曾囑乙○○予以收妥，而僅針對警方在渠房內搜獲及在乙○○身上查獲之毒品，陳稱毒品係「阿龍」的，警方詢以：「你有無交付乙○○把毒品帶走？」，被告甲○○先答稱：「我沒有主動交代他把毒品帶走，是阿龍講好時間叫我們把毒品拿給他」，警方進一步詢以：「阿龍與你約定何時？何地交付給他？」，甲○○隨又改口稱：「我不知道」，警方又詢以：「乙○○及王惠雅於何時至你住處？作何事？」，甲○○先答稱：「於二十一日十一時左右，乙○○與王惠雅是來我住處把毒品拿去給阿龍」，警方進一步詢問其如何知情，其隨又表示係渠推想，陳稱：「因為乙○○與王惠雅為警查獲時身上帶有毒品，所以我想應該是要把毒品交給阿龍」（見偵查卷第十二、十三頁）。２、乙○○及其他二名同案被告於警詢亦完全未提及有關「阿龍」之事，乙○○反而供稱：「因為我朋友甲○○他叫我外出時要把東西收藏好，所以那些毒品我是要拿到車上放的」

「甲○○叫我離開時將毒品收好不要放在桌上」「我是要將毒品放在三五六五－ＦＧ自小客車內」「車子是甲○○的，我沒有要開車離開我只是要把毒品放在車上」（見偵查卷第二０、二一頁），其意顯指毒品來源為甲○○，亦係受甲○○指示，打算將毒品藏放到甲○○使用之三五六五－ＦＧ號自小客車車上。但乙○○與甲○○交情較為密切，渠二人亦如此表示，衡情，如乙○○在停車場被查獲之毒品確屬「阿龍」所有，乙○○豈有在被查獲之初不說出「阿龍」反而僅提及甲○○之理？更何況，上開三五六五－ＦＧ號車，甲○○於第一審時已說明該車是其向開中古車行之舅舅拿的，當時已由乙○○使用中，只是尚未付清車款（見第一審卷第一二三頁），則乙○○於警詢之初更無必要特予說明渠當時係打算將毒品放到甲○○之車上。３、嗣經移送至檢察署後，內勤檢察官先詢問乙○○，其雖改稱：身上毒品「是從樓上八樓甲○○和阿龍客廳桌面拿的，東西應該是他們二人之中的，我想應該是阿龍的，因為甲○○叫我要走時把桌面收乾淨」云云，其推論顯不合邏輯，因此，於檢察官追問時，隨即又改口稱：「其實是阿龍叫我把毒品拿過去給他」「阿龍說桌上東西是他的，被抓前我接到他電話，當時我在八樓，叫我把東西帶去……」

「我跟他不熟，甲○○比較熟。阿龍打我的行動電話沒有來電顯示。甲○○以前可能有跟他說我的電話」「沒有（跟甲○○說拿毒品的事），他後來跑去睡」「他（甲○○）沒有說（毒品是誰的），只有說東西不要那樣丟在桌上，可能有說到幫阿龍收一下」（見偵查卷第五八、五九頁），嗣甲○○於同次訊問時則稱：「那天十一點多我回去看到桌上都是那些東西，我就叫乙○○幫阿龍收一收，我就回房睡覺，我也有幫阿龍收了一些毒品在我房間」「（問：阿龍認識乙○○？）見過」（見同上偵查卷第五八頁以下），然此不僅與黃筱琪於警詢時稱乙○○與王惠雅抵達後，伊回房屋睡覺，只剩甲○○、王惠雅、乙○○三人在客廳討論事情等情不符，並且，「阿龍」既與乙○○不熟，僅係見過，何以竟會恰好知悉乙○○前來，而撥打乙○○之手機，囑其將桌上價值不菲之毒品送至指定地點，亦在在有違常情，何況，甲○○既自承渠回房睡覺時也幫阿龍收了一些毒品，亦即後來警方在其房內手提袋中查獲之毒品，則其何以不順便將置於桌面上之毒品（原判決事實欄認定扣案之毒品原來均全部放桌面上）全部一起放入手提包內帶回房間，反而留一部分毒品，籠統囑咐乙○○代為「收一收」，亦未具體指明如何收、收於何處（甲○○就此第一審仍不否認，見第一審卷第一一九、一三三、一三四頁），明顯有悖情理。復參以王惠雅於內勤檢察官訊問時，仍稱：與乙○○至上址係找朋友聊天，去時未見到毒品，只有看到桌上有吸食器云云，此亦與甲○○稱渠回家見桌上有毒品等物，渠叫乙○○收一收之後，渠即回房睡覺等情不盡相符（見同上偵查卷第六三頁）。揆諸被告二人於警方解送至檢察署途中，以迄在檢察署拘留室等候訊問過程，均已有交談之機會（見第一審卷第一三頁），是乙○○於內勤檢察官訊問時，始改口提及「阿龍」，是否受甲○○影響所致，實應審慎研求，更何況甲○○所謂毒品一部分自行帶回房間，另一部分卻囑乙○○收一收之說詞，甚不合常理，已如上述。４、迄第一審審理時，甲○○仍堅持其所謂毒品係「阿龍」不知於何時放在桌上，渠只是叫乙○○收妥之辯詞，乙○○則除附和甲○○之辯解外，並改稱在偵查中所稱接到「阿龍」打電話囑其送毒品乙節係當時虛編之詞。但迄上訴審、更㈠審及更㈡審審理時，被告二人又改稱扣案毒品係合買來自己要施用，顯已承認扣案之毒品為彼二人所有，益徵渠等先前所辯毒品為「阿龍」所有之說不實。５、被告二人始終無法提出足以證明有「阿龍」其人之任何佐證，既稱「阿龍」亦共同租用上址，復無法提供其聯絡方式。甚且，甲○○當日尚委託乙○○代其外出繳付房租新台幣（下同）一萬八千元，如確有「阿龍」其人共同承租該屋作為放置毒品處所，何以房租係由甲○○支付？益徵所謂毒品為「阿龍」所有之說純屬幽靈抗辯。而本件扣案之毒品，依甲○○於第一審審理時所稱海洛因約０．四公克一千元，安非他命約一．二公克一千元計算，市價合計高達二十二萬元至三十二萬元，已非一般施用毒品者所用之量，如非為販賣，實不可能一次同時購入如此多量之兩種毒品，何況，甲○○籍設桃園縣大溪鎮，渠有時稱不常去，有時僅二、三日去一次，無論何者為真，究非固定住於該處，而該處亦僅有一間房間，內有一張床，被告復自承以同學名義承租，如非作為在桃園市販售毒品之用，何須無端支付一萬八千元之租金，大方提供「阿龍」共用，並且，又不敢用自己名義承租？而乙○○如非參與販賣毒品，又何須干冒風險，將明知價值甚高之大量毒品，隨身攜出？６、綜上所述，被告二人前後供述，前後反覆不一，但無一承認如同原判決所認定，被告二人係與「阿龍」共同持有毒品，之後乙○○接獲「阿龍」來電指示，擬將部分毒品送至指定地點而被查獲之事實。迄上訴審以後，被告二人甚且已改口承認毒品確為被告二人所合購，僅辯稱係供二人自行施用。原判決既亦肯認被告不可能為自行施用而購入如此大量之第一、二級毒品，而不採渠等所謂「供自行施用」之說，卻未審酌被告二人嗣已不爭執毒品為渠等所有之事實，逕就被告二人於偵查中及甲○○於警詢中之「自白」，割裂採用，自行認定僅單純「共同持有」「阿龍」所交付保管之扣案大量毒品，其採證認事，有悖論理法則與經驗法則等語。

惟查原判決依憑被告等部分不利於己之自白、證人陳紀淵之證言，扣案如原判決附表（下稱附表者，均同）所示毒品及物品、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、照片五紙、法務部調查局九十三年一月九日調科壹字第 080007128號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局九十三年六月二十三日管檢字第0930005125號檢驗成績書一份、第一審法院九十三年度易字第七八二號刑事判決、第一審法院九十三訴緝字第九０號刑事判決、台灣高等法院被告（甲○○、乙○○）全國前案紀錄表等證據，資以認定被告等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，變更起訴法條，依想像競合犯之規定，從一重改判分別論處被告等共同持有第一級毒品各罪刑（被告等均為累犯，乙○○自首減輕其刑），已詳述其所憑之證據及理由。對於被告等均否認與「阿龍」共同持有，均辯稱：扣案毒品是被查獲當日上午去中壢向「阿龍」買的，甲○○出八萬、乙○○出六萬，二人合買回來自己要吸用的，買回來以後就到甲○○住處按出資比例來分，分好後就被警察查獲了，被查獲時為了要交保，才說毒品是「阿龍」的云云；另被告乙○○於警詢及第一審時供稱：不知道毒品是誰的，當天是甲○○叫我把桌上的毒品收一收，我剛要出去幫甲○○繳房租，就幫甲○○把毒品帶去車上放云云；經綜合調查證據之結果，認不可採，或不能為被告等有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。又公訴人雖以被告甲○○、乙○○持有大量毒品，顯非係供自己施用，又無法提出「阿龍」男子資料，不能證明真有「阿龍」其人存在，認被告二人所為應係犯行為時毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪等語。經綜合調查證據之結果，以甲○○、乙○○分別被警查獲持有如附表編號１、２、３、４所示毒品，雖數量非少，且為大包裝，顯非係供自己施用，然被告二人持有毒品之動機、原因及目的，本即有多種可能，自應就全案卷證詳為審酌，尚難因被告等持有毒品之目的非為供自己施用，即逕以渠等持有毒品之數量非少，而推認被告二人主觀上即有販賣第一、二級毒品之故意。復參酌甲○○、乙○○二人自被查獲時起之警詢、偵查中及至法院審理之歷次訊問，均否認有販賣毒品犯行，且遍查全卷亦無任何人指認有向被告二人購買毒品之情形，及扣案如附表編號５－９所示之殘渣袋二只、電子秤一台、夾鍊袋七個、湯匙一支、吸食器一組等物品，亦為一般施用毒品者通常可能持有之物，難為販毒之直接佐證，在客觀情狀上，亦難遽認被告二人有何販賣第一、二級毒品之行為。至甲○○、乙○○迄今雖均無法提供「阿龍」男子資料供法院調查以證實「阿龍」其人之存在；但從事毒品交易或有施用毒品惡習之人為規避警方查緝，通常均隱匿自己之真實身分，而故意以綽號與他人交往，於實務上多所常見，自難以此即謂無「阿龍」之人存在；至被告二人與「阿龍」男子間因情誼深厚、關係密切，使「阿龍」得以充分信任被告二人，而置放大量毒品於甲○○租屋處，及指示乙○○持以交付等情，並非不可能之事實，尚難以此即謂被告二人先前所供有關「阿龍」男子一節均不可採。至「阿龍」男子何以持有大量毒品一節雖至為可疑，惟亦無證據足資認定被告二人除本案之持有第一、二級毒品行為以外，復與「阿龍」男子間有何不法犯行之犯意聯絡或行為分擔可言，自不能以推測或擬制之方法，據以為裁判基礎而為被告二人不利之認定，本諸罪疑惟輕原則，尚難認甲○○、乙○○持有本案第一、二級毒品行為，其主觀上係意圖供販賣所用，或係基於販賣之故意而販入之持有，公訴人認被告二人所為係犯行為時毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，尚有誤會，因起訴之基本事實同一，僅被告等主觀上犯意認定不同而已，爰將起訴法條逕予變更，復在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於被告等有本件共同持有第一級毒品累犯之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於被告等之辯解、或前後不一之詞，認不可採，或以何者為可採，亦在判決內詳述其不予採納及證據取捨之理由；又綜合調查證據之結果，認並無證據足資認定被告二人除本件之持有第一、二級毒品行為以外，復與「阿龍」男子間有何不法犯行之犯意聯絡或行為分擔可言，尚不能以推測或擬制之方法，據以為裁判基礎而為被告二人不利之認定，本諸罪疑惟輕原則，尚難遽認被告二人持有本案第一、二級毒品行為，其等主觀上係意圖供販賣所用，或係基於販賣之故意而販入之持有，公訴人認被告二人所為係犯行為時毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，尚有誤會，因起訴之基本事實同一，僅被告等主觀上犯意認定不同而已，爰將起訴法條逕予變更，亦在判決內詳加敘明；並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其關於被告等涉犯行為時毒品危害防制條例第五條第一、二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ