最高法院九十六年度台上字第五一一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五一一三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年七月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第八九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二０三一、三三六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，夥同向他人購入具有殺傷力之改造玩具模型四五手槍一支而持有之林正昌（業經判處罪刑確定）、陳世哲（業經判處罪刑確定）及常前往台中縣豐原市○○○路八０九號陳怡綺住處賭博財物之陶進田（業經判處罪刑確定）四人，於民國八十四年十月三十一日下午七時許，由林正昌持上開改造具有殺傷力之手槍一支及具有殺傷力之子彈一發，陳世哲持另一支不具殺傷力之改造四五手槍，而上訴人則持一支西瓜刀，至上開陳怡綺住處附近，先由陶進田佯裝為賭客入內賭博，上訴人、林正昌、陳世哲三人在外等候埋伏。

嗣至同日晚上九時二十分許，上訴人等三人見陳怡綺外出購物，正欲返回前開住處之際，乃由陳世哲持上揭改造四五手槍押住陳怡綺腰部，施以強暴，喝令陳怡綺開門入內後，即以上開西瓜刀、手槍恫嚇在場之陳怡綺、游淑湓（陳怡綺之母）、陳紀美玉、許秀武、許秀隆等人，喝令在場之陳怡綺等人，將其等身上之財物交出，同時施以強暴、脅迫之手段，致使陳怡綺等人不能抗拒，共交付新台幣（下同）四十五萬元（陳怡綺所有）、手錶四只（分別為陳紀美玉、游淑湓、許秀武、許秀隆所有）、戒指二枚（分別為游秀湓、許秀武所有）及行動電話一具（陳紀美玉所有），得手後，除行動電話外，現金先共同花用一部分、手錶及戒指均典當朋分花用，所剩現金餘款再朋分花用完畢。又上訴人復承前意圖為自己不法之所有之概括犯意，復於八十五年一月四日凌晨一時許，夥同林正昌、洪國松等三人，共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由上訴人駕車搭載林正昌、洪國松行經台中縣霧峰鄉○○村○○路三三九號之統一超商旁，由洪國松及上訴人坐在車內把風、接應，由林正昌持上開改造具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈一發，進入該店內，手持前開槍枝指著店員張繼瑋，施以脅迫喝令其把錢拿出來，否則開槍，致張繼瑋不能抗拒後，並交付現金一百元四、五張及五十元硬幣數枚予林正昌，惟林正昌猶嫌不足，復伸手取走收銀機內之五十元紙鈔數張，共計得款一千六百五十元，適同在該址二樓之張繼瑋之兄張繼聰、張繼裕發現上情，乃下樓合力與林正昌互相拉扯時，當場使林正昌手持之槍枝落地，導致走火而擊發一發子彈（未傷及在場之人），林正昌趁機欲脫逃時，復遭張繼聰、張繼裕及張繼瑋聯合制止，林正昌則持磚塊打傷張繼聰頭部，張繼瑋及張繼裕在制伏林正昌時，手、腳亦分別擦傷，打鬥中，林正昌對外高喊「趕快走」、「趕快走」等語，在外把風、接應之洪國松及上訴人見狀，則乘機逃逸。嗣經警方據報趕往現場處理，並當場扣得林正昌所有供其犯罪所用之上開改造手槍一支、子彈彈殼二發等情。因而將第一審科刑判決撤銷，改判論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。依原判決認定之事實，上訴人於八十五年一月四日凌晨一時許，夥同林正昌、洪國松共三人，在台中縣霧峰鄉○○村○○路三三九號統一超商旁，由洪國松、上訴人在車上把風、接應，而由林正昌持改造具有殺傷力之手槍、子彈，進入該店內，脅迫使張繼瑋不能抗拒，而交付現金等情，於理由欄內卻說明上訴人此部分犯罪行為應成立修正後刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上，攜帶兇器強盜罪。但在場實行強盜行為者，僅林正昌一人，上訴人與洪國松並未共同實行，則上訴人所為與結夥三人強盜罪之構成要件不符，原判決有適用法則不當之違法。㈡、按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。本件原判決對於扣案具有殺傷力之改造手槍一支，雖係違禁物，但已在另案共同正犯判決中宣告沒收，並經執行完畢而不復存在，毋庸再為沒收之諭知云云，依上揭說明，自有不適用法則之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｋ