最高法院九十六年度台上字第五二一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五二一九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二０八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一五四三七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○明知未經許可，不得持有、製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於製造之犯意，於民國九十五年四月二十六日起，在桃園縣蘆竹鄉○○路一八二號三樓租屋處，將仿BERETTA 廠八四型半自動手槍所製造之槍枝之槍管對半切開，去除槍管內之阻鐵，再加裝八釐米之金屬槍管，並以塑鋼土修補裂縫，再用砂紙磨平裂縫處，噴上黑色平光漆，再徒手將金屬槍管裝到前揭槍枝上，而製造出機械性能良好，可擊發適用子彈具有殺傷力之改造手槍一支並加以兜售。同年六月底，因其妻生產後急需開銷，惟待業中無收入，遂基於販賣前揭具有殺傷力改造手槍之犯意，於同年七月十三日起分別以「小黑」、「小凱」之名義，利用ADSL寬頻網路上網，在「二手軍火市場」、「生存之道留言板」網站留言板內留言欲購買槍管，為台北市政府警察局刑事警察大隊員警鄭國隆執行網路巡邏勤務時，查覺有異，乃於同日起至同月十八日間，利用網路即時通系統與被告（匿名為正國顏）對談，期間果見被告以新台幣四萬元之價格向鄭國隆兜售前揭經其改造後具有殺傷力之仿BERETTA 廠八四型半自動手槍所製造之槍枝，鄭國隆遂喬裝買家與被告約定於同月十九日下午，在桃園南崁交流道附近交貨，並向法院聲請取得搜索票，而於當日下午三時三十分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路一八四號前查獲被告，扣得前揭仿BERETTA 廠八四型半自動手槍所製造之槍枝改造而成具有殺傷力之改造手槍一支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣一個），致被告販賣槍枝未能得逞等情。因而撤銷第一審關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂部分之科刑判決，改判論被告以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣陸萬元。罰金部分並諭知易服勞役之折算標準；及宣告扣案具有殺傷力之改造手槍壹支沒收。固非無見。

惟查：（一）刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十五條牽連犯之規定，於九十五年七月一日施行，而犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。若其中部分之行為在新法施行後者，該部分不能論以牽連犯。原判決認定：被告製造槍枝之時間為自九十五年四月二十六日起；嗣於九十五年七月十三日起意販賣，為警員鄭國隆查覺，而於網路上與之對談，並約定於同月十九日下午交貨，而查獲等情。如果無訛，則其販賣槍枝未遂部分，係在刑法修正施行後，即不能論以牽連犯，原判決仍依刑法第二條第一項比較新舊法之適用，而就所犯未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂二罪依牽連犯處斷，有適用法則不當之違背法令。（二）原判決認被告係改造而製造前揭具殺傷力之改造手槍等情；而被告於警詢及偵查中亦供承：扣案之改造工具係買來改造槍械用的云云（偵查卷第十一頁背面、第一一五頁）。然原判決於理由內又說明以：扣案之改造工具一箱、手提圓盤電磨機、手提砂輪機、八吋桌上鑽床、小型電鑽等物，無證據足認與被告前揭改造手槍之犯行有何關連，亦不得宣告沒收云云（原判決第七頁倒數第二至五行）。則被告究以何種工具改造而製造槍枝？即屬不明，此攸關上訴人所辯：扣案改造手槍係伊已過世老闆因積欠其薪資抵付予伊，伊未製造槍枝云云（原判決第二頁倒數第三、四行、第四頁第三、四行），是否可採，及其前所為有製造槍枝之自白是否與事實相符之判斷，自應予釐清，原判決未詳細說明其憑以論斷之理由，有判決不備理由之違背法令。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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