最高法院九十六年度台上字第五四二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五四二一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

邱超偉律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

黃金龍律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第三八九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○原係屏東縣警察局枋寮分局車禍處理小組員警，該小組並負責違規車輛吊扣及保管業務，係屬依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣蔡榮坤（已經第一審法院判處有期徒刑六月）於民國九十二年二月十八日駕駛未懸掛車牌之拼裝車（下稱Ａ車），途經屏東縣沿山公路枋寮段，為該組主管郭增君依道路交通管理處罰條例第十二條第一項第二款、第八十五條之二第一項規定攔查告發，並將Ａ車移置所屬枋寮分局保管場加以掌管，郭增君並在Ａ車以噴漆噴上00000000之編號，以與其他代保管車輛區別。蔡榮坤於Ａ車被查扣後，旋向時任屏東縣議員之上訴人甲○○請託，思以其所有另一輛老舊引擎易冒黑煙之拼裝車（下稱Ｂ車）予以瞞混調包Ａ車。同日，甲○○即商請乙○○協助，乙○○明知依道路交通管理處罰條例第十二條第二項規定，Ａ車應待主管機關裁決沒入，不得予以調包或發還，竟予應允，遂與甲○○共同基於非主管事務圖利之犯意，謀議調包事宜。嗣於九十二年二月二十三日二十二時許，利用郭增君休假，乙○○雖非值班時段，仍進入該保管場辦公室等待，再由甲○○電話通知蔡榮坤當晚駕駛Ｂ車，並事先以噴漆噴上與Ａ車相同之上開編號，前往上開保管場找乙○○配合。蔡榮坤接獲甲○○指示，於當晚與不知情之張文亮（另為不起訴處分）共駕Ｂ車前往，乙○○遂利用職權機會，引導蔡榮坤至該保管場將Ａ車放行調包駛出，蔡榮坤則囑張文亮將Ｂ車倒入原Ａ車停放處，權充Ａ車予以瞞混，使蔡榮坤能繼續使用Ａ車。又Ａ車時價約新台幣（下同）十六萬元，Ｂ車時價約六萬元，蔡榮坤因此獲得差價約十萬元之利益。嗣因調包一事外傳，民眾林智玄擬比照辦理，否則舉發，乙○○恐東窗事發，經由蔡榮坤連襟，即同為警員之陳業雄轉達尋回調包車輛開回保管場，嗣於九十二年二月二十八日凌晨四時五十二分，陳業雄親往保管場向員警賴權民表示Ａ車欲駛回，迄同日凌晨五時一分，蔡榮坤即將Ａ車駛入保管場，由張文亮將Ｂ車開出，Ａ車再開進原查扣停放位置，賴權民於是日郭增君銷假上班，向其報告，始查覺上情等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同公務員對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，各處有期徒刑伍年陸月，均褫奪公權肆年之判決，駁回其二人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據。原判決理由謂證人蔡榮坤於九十二年三月十六日之警詢筆錄，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且與其於審判中之證言有部分不符之處（就調包車輛時，上訴人乙○○是否在場乙節）。然證人蔡榮坤並未爭執其於警詢中有受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且當時距案發時較近，記憶仍較深刻，可立即反應所知，不致因時久隔而遺忘案情，又未與甲○○、乙○○同時在場，陳述上無人情壓力，較能接近事實真相，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，因認該警詢供述具有證據能力等語（見原判決第三頁第十三至二十一行）。不無將一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件，資為該傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，而有適用證據法則不當之違背法令。㈡按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯；且刑法第十六次之修正，除排除陰謀與預備之共同正犯外，其餘共謀共同正犯之成立並不受影響。但同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同，從而同謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有違誤。原判決認定乙○○明知依道路交通管理處罰條例第十二條第二項規定，Ａ車應待主管機關裁決沒入，不得予以調包或發還，竟予應允，遂與甲○○共同基於非主管事務圖利之犯意，謀議調包事宜。嗣於九十二年二月二十三日二十二時許，利用郭增君休假，乙○○雖非值班時段，仍進入該保管場辦公室等待，再由甲○○電話通知蔡榮坤當晚駕駛Ｂ車，並事先以噴漆噴上與Ａ車相同之上開編號，前往上開保管場找乙○○配合等情（見原判決第二頁第四至十一行）。若果實在，則以Ｂ車調包Ａ車事宜，似由蔡榮坤與乙○○實施，甲○○並未參與犯罪構成要件之實行行為，甲○○似為同謀共同正犯。惟原判決理由欄一則謂：甲○○於本案確係擔任聯絡共謀之角色（見原判決第五頁第十行）；一則謂：「被告二人所為非主管事務圖利犯行，均屬實行犯罪行為之正犯；被告二人間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯」等語（見原判決第九頁倒數第五行）。另認甲○○與乙○○均屬實行犯罪行為之共同正犯，並有行為分擔，將同謀共同正犯與實行共同正犯之觀念混淆，已有未合，且事實認定與理由說明互不一致，而有理由矛盾之違誤。又原判決認定甲○○與乙○○共謀以Ｂ車調包Ａ車，主要係以證人蔡榮坤於偵查中供證：有請託議員甲○○讓伊將Ａ車開回，甲○○有跟乙○○說讓伊將Ａ車子開回，罰單上有號碼，所以伊才噴上該號碼，是甲○○叫伊於九十二年二月二十三日晚上去找乙○○等詞資為論據。然蔡榮坤轉述其中非其親身經歷之事實部分，是否屬傳聞證據？其供述是否可採？憑何認定甲○○與乙○○就Ｂ車調包Ａ車一節有共同謀議或予以指示？甲○○如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何？有無其他補強證據佐證？均未據原判決於理由內敘明其判斷之依據及認定之理由，理由仍屬不備。

㈢事實審法院依法調查所得之證據，如其內容或對同一待證事實之價值不相一致時，自應依論理及經驗法則加以取捨，形成心證，於判決書之理由欄內詳予說明，以憑認定事實；否則，如就此等證據未加取捨，全部採為認定犯罪事實之依據，而未說明理由，即有證據上理由矛盾及理由不備之違法。原判決以證人陳業雄於偵查、第一審及在原審具結供證：「（問：你有無問蔡榮坤調包的情形？）有，他沒有講的很清楚，他說是有去拜託甲○○民意代表了解扣車的情形。」等語（見偵卷第五五頁，一審卷第六０頁，原審卷第一六一頁），資為蔡榮坤於偵查中之供證為真實之佐證。惟陳業雄於警詢證稱：「我有問蔡榮坤如何將車調包之情形，但蔡（榮坤）不說出實情」（見警卷第二十六頁背面第十三行）；於偵查中稱：「有，他沒有講得很清楚，他說是有去拜託甲○○民意代表了解扣車的情形」（見偵卷第五十五頁第二十四行）；另於第一審證稱「未向蔡榮坤詢問車子為何可以開出來之事」（見一審卷第五十九頁背面）。其前後三次證述似不一致，原判決未說明其取捨之心證理由，難謂無理由不備之違法。㈣貪污治罪條例訂有「所得或所圖得財物或不正利益」、「行求、期約或交付之財物」在一定金額以下者減輕其刑之規定（該條例第十二條第一項、第二項參照），此「一定金額以下」，乃刑之減輕事由，屬供確定刑罰權範圍之事實，非單純量刑資料，須經嚴格證明。而嚴格證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程序時，祗能使用法定之證據方法，此法定之證據方法，一般分為人的證據方法與物的證據方法。前者包括被告、證人及鑑定人；後者則包括文書及勘驗，而此法定之證據方法須經法定之調查程序，始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎，否則即有採證違法之違背法令。原判決認定Ａ車時價約十六萬元，Ｂ車時價約六萬元，蔡榮坤因此獲得差價約十萬元之利益（見原判決第二頁第十二至十四行）。於理由則說明蔡榮坤於原審證稱：本件拼裝車（Ａ車）被查扣前二、三個月，伊花費二萬多元修理引擎等語。則Ａ車為警查扣時，蔡榮坤仍用以行駛載物，難認該車毫無價值。而Ａ車值十六萬元，Ｂ車值六萬元，已據蔡榮坤於偵審中供述一致，其於原審亦證稱：Ａ車當初以十二、十三萬元買的，Ｂ車以三、四萬元買的，但有加裝東西，所以總共價金Ａ車是十六萬元，Ｂ車是六萬元等語（見原判決第七頁倒數第五行至第八頁第二行），顯係以蔡榮坤之證述為唯一依據。惟Ａ、Ｂ二車均屬蔡榮坤所有，蔡榮坤對Ａ、Ｂ二台車之價值，有無參雜其主觀價值，頗堪質疑；況蔡榮坤於第一審審理中曾證稱「二台車子價值差不多，但準備要調包的車子引擎比較差」、「二台車子之車齡約是十七、八年及二十年」等語（見一審卷第五一、五三頁），與上開供述未盡相符；而依高雄市汽車貨運商業同業公會鑑定其價格，認Ａ車為拼裝車，非法定車輛且使用達十七年以上，就汽車運輸業者而言，毫無運輸經濟價值，有該同業公會九十六年五月二日高汽貨運同華字第０九六０一九三號函一份在卷可憑，則縱或蔡榮坤有花二萬多元修理引擎，其價差是否仍高達十萬元，尚有待進一步查明，原判決就車輛客觀交易價值及「所圖得不正利益」之認定，僅採憑蔡榮坤對車價之證述即為不利於上訴人等之認定，對蔡榮坤其他不同陳述未說明其不採之理由，復不採高雄市汽車貨運商業同業公會之鑑定意見，又未調查Ａ、Ｂ車之客觀交易價值，難謂已符嚴格證明法則，不惟調查職責未盡，復有理由不備之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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