最高法院九十六年度台上字第五五二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五五二三號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年三月十六日第二審判決（九十四年度上訴字第九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第二四二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨以：被告甲○○基於製造具殺傷力改造手槍之概括犯意，連續於民國九十三年一月初某日起至四月十六日止，未經許可，向不知情之人以每月新台幣（下同）一萬元租得嘉義縣新港鄉菜公村鐵皮屋（新太七十九Ａ電線桿後方），並購進價值十餘萬元之機器，欲先自行製造槍枝主要組成零件之槍管、滑套與其他零組件等物後再組裝成具有殺傷力之改造槍枝，經警查獲如原判決附表所示之物而未完成，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項製造具殺傷力之改造槍枝未遂罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第八條（修正前為同條例第十一條）第一項之製造槍枝罪，及同條第五項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪。原判決理由欄㈠、以被告製作完成之滑套、槍管、彈匣等半成品零件，不具殺傷力為由，認被告所為不成立上開製造槍枝未遂罪，顯有未合。㈡、未經許可，製造槍砲之主要零件者，及其未遂犯，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項、第五項定有明文。其立法意旨在避免地下工廠恣意製造黑槍氾濫，狡詐之徒，分工合作，化整為零，閃避法律之處罰。製造槍枝之主要組成零件，並未達槍枝組裝完成之程度，自不具殺傷力，法條亦未明定此零件應具殺傷力，故該罪並不以製造之槍枝主要零件具殺傷力，為其構成要件。原判決理由欄㈠、以被告製造之槍管、滑套、彈匣等槍枝零件，不具殺傷力為由，認被告所為，不成立製造槍枝主要組成零件罪，其適用法則亦有未當。㈢、被告於警詢及偵查之初，均坦承係在製造土造手槍（見警卷第三頁，偵查卷第七、八頁），全未提及係製造玩具手槍，嗣後始以：因伊小時候喜歡玩玩具手槍，伊是在製造玩具手槍，在研究云云置辯。然被告係以每月一萬元之租金承租廢棄工廠用以製造槍枝，已承租四個月，製造槍枝之機具及設備購置費用約十四萬元，被告係依購得之玩具手槍之零件尺寸，將購得之鐵塊及鐵管以洗床機車製，欲再組裝成土造槍枝，依警方查扣之槍枝零件半成品，可製造成二十八支槍枝等情，業據被告於警詢時供承明確。果如被告所言，要研究玩具手槍，則市面上既可輕易購得玩具槍，且種類、材質、功能多樣，可供選擇，被告何須大費周章，另花錢租廠房，耗費十餘萬元購入機具設備，製造與其購得之九０玩具手槍尺寸相同之玩具手槍，且欲製造多達二十八支之相同玩具手槍，則其所辯是否無違常情而得採信，即非無研求餘地。究竟實情為何？原審未進一步詳查釐清，即率行判決，亦有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ