最高法院九十六年度台上字第五六一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五六一五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二五九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七八八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○有多次毒品犯罪前科，先後經法院判處罪刑，及裁定觀察勒戒確定，均已執行完畢。仍未見悔悟，又於民國九十五年十一月十六日下午五時許，在台北縣三重市○○○路金國戲院公廁，及同月十七日上午七時許，在同市○○○路一０六巷十二號住處，分別施用第一級毒品海洛因各一次。

嗣於同月十七日十二時許，經警查獲，並扣得其所有之毒品海洛因十二包（驗餘淨重零點八五公克，空包裝重二點三六公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依集合犯論上訴人以施用第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；並諭知易科罰金之折算標準，及為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。

而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第十條所定之施用毒品罪為集合犯。是本件上訴人於刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，自應一罪一罰。

原審未詳予闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，有判決不備理由及適用法則不當之違背法令。上訴人雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ