最高法院九十六年度台上字第五七六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五七六三號

上訴人

福建高等法院金門分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等妨害投票案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十六年七月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第一八號，起訴案號：福建連江地方法院檢察署九十四年度選偵字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○（原名陳雪花民國九十四年三月二十九日更名－下稱被告等二人）原分別設籍於新竹縣新埔鎮○○路犁頭山段八七八號二樓、高雄縣鳥松鄉○○路三十一之四號，復分別於九十四年一月三日、九十四年四月四日，將戶籍遷入連江縣北竿鄉白沙村六十三號、連江縣北竿鄉坂里村八十八號戶內，惟實際居住在新竹縣、台北市，致使連江縣南竿鄉戶政事務所及連江縣選舉委員會，於九十四年間辦理「連江縣第四屆縣長、縣議員暨第八屆鄉長選舉」時，依據公職人員選舉罷免法第十五條及第四條之「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人」及「居住期間之起算，以申報戶籍遷入登記之申請日期為準」之規定，誤認甲○○、乙○○已於投票日（九十四年十二月三日）前一日於該戶籍所在地之選舉區連江縣及南竿鄉繼續居住四個月以上，並於同年十一月二十一日公告其二人取得該次選舉連江縣及南竿鄉選舉區之選舉權確定。詎彼等接獲投票通知單後，自知實際未居於該戶籍地址，因虛報遷入戶籍而取得該選舉區選舉權，如前往投票將影響選舉結果之正確性，竟仍於同年十二月三日前往該戶籍所在地之第五投票所投票，以上開非法方法，致使該次縣長、縣議員暨鄉長選舉之投票總數及投票得票率發生不正確之結果。因認被告等二人涉犯（修正前）刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確之罪嫌云云。經審理結果，認為不能證明被告等二人犯罪，因而撤銷第一審論處被告乙○○妨害投票罪刑部分之判決，改判諭知被告乙○○無罪；並維持第一審諭知被告甲○○無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）修正前刑法第一百四十六條之妨害投票正確罪，原規定「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」

嗣於九十六年一月二十四日修正公布，增訂第二項「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權，而為投票者，亦同」

，其立法理由係以遷籍於未實際居住地，其原因不一，然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在、人不在，參與投票者均須以刑罰相繩，是以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象；而同條第一項之立法目的則在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正及公平；後者乃採概括規定，凡使用詐術及其他以一切非法之方法，達妨害選舉之純正及公平者，均有該規定之適用，故本罪之客觀構成要件有二，第一須以詐術或其他非法之方法，第二須使投票發生不正確之結果或變造投票之結果；所謂「詐術」即使用欺罔手段，以使人陷於錯誤而言，所謂「其他非法之方法」，即除詐術外，其他一切非法律所允許之方法，均屬之；至所稱使投票發生不正確之結果，以致該選區之整體投票結果，發生不正確之結果為已足，並不以具支持特定候選人當選之意圖為必要。因而上開兩項規定之範疇及構成要件自有不同。本件公訴人起訴事實記載：被告等二人原分別設籍於新竹縣新埔鎮○○路犁頭山段八七八號二樓、高雄縣鳥松鄉○○路三十一之四號，各於九十四年一月三日、九十四年四月四日，將戶籍遷入連江縣北竿鄉白沙村六十三號、連江縣北竿鄉坂里村八十八號戶內，惟實際居住在新竹縣、台北市，竟仍於同年十二月三日前往該戶籍所在地之第五投票所投票，以上開非法方法，致使九十四年間辦理之連江縣第四屆縣長、縣議員暨第八屆鄉長選舉之投票總數及投票得票率發生不正確之結果，因認被告等二人涉犯修正前刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確之罪嫌云云；則檢察官顯僅起訴被告等二人涉犯刑法第一百四十六條第一項之妨害投票正確罪嫌，原判決說明：刑法第一百四十六條第二項之修正應係將同條第一項所謂「其他非法之方法」加以列舉其一而明文化，並非增加原法律所未規定之構成要件，應認對於行為人並無有利不利，非屬法律變更，應依法律適用之原則依現行修正後刑法第一百四十六條第二項為本案適用之依據，自不得僅以被告等二人前後停留於馬祖地區之日數或遷入戶籍以使用特定政策之行為，即當然推認其屬所謂「幽靈人口」而有使特定候選人當選之主觀不法意圖，遽以刑法第一百四十六條第二項之罪相繩等旨（原判決第四頁倒數第十一行至倒數第四行、第七頁第十一至十八行、第八頁第四至九行），認刑法第一百四十六條第二項係將同條第一項規定之「其他非法之方法」加以列舉其一而明文化，並非增加原法律所未規定之構成要件，非屬法律變更，逕將檢察官起訴之刑法第一百四十六條第一項，變更為第二項，僅就第二項之罪論斷，卻就檢察官起訴之同條第一項之罪置而不論，自有適用法則不當及判決理由不備之違誤。（二）按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。原判決理由七雖說明：「被告乙○○以其行使選舉權乃公民權利之正當行使否認犯行，提起上訴，為有理由；原審不察，徒以乙○○停留馬祖地區之日數作為論罪科刑之唯一依據，遽為被告有罪之認定，自有未當，應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判，諭知其無罪之判決。

檢察官分別以未實際居住於戶籍地及原審量刑過輕為由，對被告甲○○及乙○○提起上訴，並無理由，業如前述，其上訴均應駁回。」等旨（原判決第八頁第十八至二十四行）。惟本件第一審判決後，僅檢察官不服而提起上訴，有原審卷可按，且原判決當事人欄亦記載上訴人為福建連江地方法院檢察官，被告等二人均未提起上訴；詎原判決竟就被告乙○○並未上訴請求之事項一併予以論斷，亦有未受請求之事項予以判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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