最高法院九十六年度台上字第五九四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第五九四六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第一三五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二九四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自民國九十六年二月五日起至同年四月二十六日止，接續在高雄縣林園鄉○○村○○路三十九號住處客廳，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，每天施用一次，嗣分別於㈠九十六年二月九日晚間八時二十七分許，因警方另查獲販毒案件，通知上訴人到場協助調查，經其同意採尿檢驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應。㈡九十六年四月二十六日中午十二時許，在上開住處，經其同意採尿檢驗，始再查獲等情。因而撤銷第一審關於施用第一級毒品部分之判決，改判依集合犯論處上訴人施用第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。原判決就上訴人於九十六年二月五日起至同年四月二十六日止，先後多次施用第一級毒品之行為，以「於毒品施用者在其主觀依賴毒品之心理下，須持續、密接施用毒品，再犯施用毒品期間成正比，各次施用毒品之間隔愈趨密集，是施用毒品行為，本質上具有反覆實施之行為特性，依社會通念，客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，施用毒品應屬於集合犯甚明」，而謂上訴人各次施用第一級毒品，應非分別起意，在評價上應論以包括一罪（見原判決第三頁）。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。另依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。是本件上訴人於刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件得評價為一罪外，自應一罪一罰。原審未詳予闡述論析，即逕依集合犯論以一罪，自有理由欠備及適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於施用第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。至於施用第二級毒品部分，業已確定並移送執行，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ