最高法院九十六年度台上字第六０四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六０四八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第三０五五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第三九六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決引用第一審判決書之記載認定：上訴人甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規範之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品牟利之單一集合犯意，於不詳之時間、地點，向姓名、年籍不詳，綽號「阿木」之成年男子，以一公克新台幣（下同）三千四百元之價格販入數量不詳之安非他命，於民國九十五年七月七日傍晚某時，在新竹縣新豐鄉○○路○段八一七號之「仙迪（紅不讓）遊藝場」外，以一公克四千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一公克予徐臻（另案通緝），而於同月八日晚間，向徐臻收取四千元。又於同月八日晚間某時，在上開遊藝場外，以一公克換取市價約五千元波斯貓一隻之價格，販賣交付第二級毒品安非他命一公克予徐臻（尚未收受波斯貓）。嗣於同月九日十八時許，經警查獲徐臻，循線於同日十九時二十分許，在「仙迪（紅不讓）遊藝場」內查獲上訴人，並扣得上訴人持有販入欲供販出之第二級毒品安非他命十三包（驗前含二十四個分裝袋共十點二二六公克，驗餘含二十四個分裝袋共十點二二一公克，即含外包裝分裝袋十一個及含無法析離第二級毒品安非他命之分裝袋十三個）等情。因而維持第一審關於依集合犯論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月；並諭知扣案之第二級毒品安非他命共拾叁包（驗前含二十四個分裝袋共十點二二六公克，驗餘含二十四個分裝袋共十點二二一公克）、含無法析離第二級毒品安非他命之分裝袋拾叁個，均沒收銷燬之，扣案之分裝袋拾壹個，均沒收之；販賣第二級毒品所得財物新台幣陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償部分之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。固非無見。

惟查：刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。原判決引用第一審判決認上訴人先後二次販賣毒品之行為，應係基於單一集合犯意，而依集合犯之規定，論以一罪（原判決第六頁第一至六行）。然其論述，與刪除連續犯之修法意旨，已難謂合，且就上訴人多次販賣安非他命之犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，有適用法則不當之違背法令。（二）毒品危害防制條例第十九條規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」其所謂犯罪所得之財物，於販賣毒品罪，即指販賣毒品所得之全部價金而言，並非僅指販入賣出之價差即利潤而已。

原判決以上訴人以一公克三千四百元之價格販入第二級毒品安非他命，並以一公克四千元之價格販出，且已收受對價，販賣所得應為六百元云云，因而僅宣告六百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（原判決第八頁第七至十四行）。揆之上開說明，即非適法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｍ