最高法院九十六年度台上字第六二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六二七四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃重鋼律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第三三一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第六三六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；又連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月；並定其應執行之刑為有期徒刑捌年捌月，及為相關從刑之宣告。固非無見。

惟按：㈠、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。本件第一審判決採信上訴人於第一審審理時所為：係同時販賣第二、三級毒品之供詞（見第一審卷第一０四之一頁），就上訴人所犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品二罪，認係一行為所同時觸犯，而依想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷（見第一審判決第五頁，理由二第七至十二行）。原判決並未說明其係依憑何項事證，據以認定上訴人係以不同之行為，分別販賣第二、三級毒品等情，亦未敘明上訴人上開陳述不足採取之理由，祇以：「無證據足資證明被告係以一販賣行為而同時觸犯上開二罪名」等由，即認上開二罪應予分論併罰（見原判決第十五頁，理由四之㈠），而為不利於上訴人之論斷，難謂已符採證法則，且有判決理由不備之違法。㈡、沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。原判決既認上訴人所犯連續販賣第二級毒品、連續販賣第三級毒品罪應予分論併罰，然並未就各罪相關之沒收部分，於其主刑項下分別諭知，而竟於定執行刑之後，始一併另行宣告沒收，亦有判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。末按上訴人因另涉犯販賣第二、三級毒品罪嫌，經台灣台北地方法院檢察署（九十四年度偵字第一五四九六號）移送本院併辦部分，與本件有無裁判上一罪關係而為本件起訴效力所及，案經發回，宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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