最高法院九十六年度台上字第六六一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六六一三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第一四００號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第八七三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑九月），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決採用行政院衛生署民國九十二年六月二十日管檢字第０九二０００四七一三號函及九十三年七月三十日管檢字第０九三０００七００四號函作為證據，但原審於審判期日並未依法提示使上訴人有陳述意見之機會，所踐行之程序及採證均有違誤。㈡原判決於理由內以高雄市立凱旋醫院九十五年十一月七日高市凱醫檢字第０九五０００六三三二號函為證據，但該函係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，原判決未說明何以認定其有證據能力，有判決理由不備之違法。㈢原審既認有調查之必要，而將上訴人當庭所採之尿液與警方所採尿液送請內政部警政署刑事警察局鑑定ＤＮＡ，雖經該局以未檢出足資比對結果，無法與上訴人尿液ＤＮＡ比對，原審竟未再檢齊重送鑑定，有證據調查未盡之違法等語。

惟查：原判決依憑高雄市立凱旋醫院九十四年九月五日第Ａ00000000號之尿液檢驗報告，行政院衛生署九十二年六月二十日管檢字第０九二０００四七一三號函、九十三年七月三十日管檢字第０九三０００七００四號函等證據，詳為說明上訴人應有於警方採取尿液回溯二十四小時內，施用第一級毒品海洛因，並就上訴人辯稱其可能因朋友施用時不小心吸食等語，不足以採信，於理由內說明指駁，經核俱與卷內資料相符，原判決並無採證違背證據法則、判決理由不備之違法。又原審於審判期日就上開行政院衛生署函已提示並告以要旨，上訴人及其選任辯護人均稱無意見，有審判筆錄可稽；上訴意旨㈠係未依卷內資料為指摘，自非適法之上訴理由。至高雄市立凱旋醫院九十五年十一月七日高市凱醫檢字第０九五０００六三三二號函，旨在說明在相距一年後，就上訴人於警詢所採之尿液檢驗結果何以不同，是該函並不足以推翻該院之前對上訴人尿液檢驗呈嗎啡反應之結果；即除去該函仍應為同一事實之認定，於判決本旨並不生影響；上訴意旨㈡指摘原判決未說明上開函何以有證據能力云云，亦非適法之上訴理由。另原審將上訴人當庭所採取之尿液與警詢所採取之尿液送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局函覆：「編號A635號尿液（即上訴人於警詢所採之尿液）經抽取ＤＮＡ檢測，人類染色體ＤＮＡ定量結果，未檢出ＤＮＡ量」、「本案證物未檢出足資比對結果，無法與甲○○尿液ＤＮＡ比對」（原審卷第五十六頁），是原審自無從再檢送鑑定，因而未為無益之調查，難謂有證據調查未盡之違法。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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