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最高法院九十六年度台上字第六七二號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第六七二號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　王炳輝律師 陳漢洲律師 楊商江律師 上　訴　人　乙○○ 選任辯護人　沈炎平律師 盧烽池律師 上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　張靜怡律師 上　訴　人　丁○○ 選任辯護人　蘇顯讀律師 上列上訴人等因違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十二月二十八日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第二八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五六八五、二五八０六號，八十七年度偵字第一七六六、三八二０、四五五三、一０七八九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院 理 由 本件原判決認定： 一、上訴人乙○○、丙○○部分： ㈠、乙○○、丙○○均知國內有甚多公司行號，為逃避稅賦，有購買實際上並無交易事實之統一發票，以充作進項憑證藉以逃漏稅捐之情形，且知蘇健隆、楊以任之國民身分證（均係蘇健隆、楊以任向地下錢莊借貸而交付，後被不詳姓名之地下錢莊業者所侵占）、及黃瑜湘、李鍊平、陳正雄、李詩正、林武雄、李文國、林友文、黃文彰、王萬發、黃清松、王台龍、王明哲、江浩、洪星賀、陳秋明、陳籐源、蕭正發、薛肇宇、賴文和、黃淑惠、向心美、楊杉寶等人之國民身分證（均係黃瑜湘、李鍊平、陳正雄、李詩正、林武雄、李文國、林友文、黃文彰、王萬發、黃清松、王台龍、王明哲、江浩、洪星賀、陳秋明、陳籐源、蕭正發、薛肇宇、賴文和、黃淑惠、向心美、楊杉寶等人所遺失，並由不詳姓名之人拾得並侵占），均係他人因犯罪所取得之來路不明贓物，二人為虛設行號販賣統一發票牟利，竟基於偽造文書及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，自民國八十五年一月起至八十六年十二月止，先後向地下錢莊業者或其他不詳姓名者，購買或收受蘇健隆、楊以任、黃瑜湘、李鍊平、陳正雄、李詩正、林武雄、李文國、林友文、黃文彰、王萬發、黃清松、王台龍、王明哲、江浩、洪星賀、陳秋明、陳籐源、蕭正發、薛肇宇、賴文和、黃淑惠、向心美、楊杉寶等人之國民身分證。後並將其中向心美之國民身分證變造為陳玉梅之名義，且貼上陳素真之照片；另將黃淑惠國民身分證上之照片，換貼陳素真之照片；將楊杉寶之國民身分證，換貼他人之照片；又另自李望德處取得張建中之身分證。此後，其等為辦理虛設行號之需要，乃在此段期間，先後利用不詳姓名之成年刻印商人，連續偽刻蘇健隆、楊以任、黃瑜湘、李鍊平、陳正雄、李詩正、林武雄、李文國、林友文、黃文彰、王萬發、黃清松、王台龍、王明哲、江浩、洪星賀、陳秋明、陳籐源、蕭正發、薛肇宇、賴文和、向心美、黃淑惠、陳玉梅、楊杉寶、張建中等人之印章各一顆，後再據以偽造蘇健隆、楊以任、黃瑜湘、李鍊平、陳正雄、李詩正、林武雄、李文國、林友文、黃文彰、王萬發、黃清松、王台龍、王明哲、江浩、洪星賀、陳秋明、陳籐源、蕭正發、薛肇宇、賴文和、向心美、黃淑惠、陳玉梅、楊杉寶、張建中等人印文（數量詳如原判決附表一所示擔任負責人及股東之次數，每次一枚），據以偽造不實之公司行號設立登記申請書，後為辦理公司設立登記及向稅捐稽徵機關領取統一發票使用，即再與其等二人有共同犯罪犯意聯絡之成年男女數人冒充蘇健隆等人，先後持向台北市政府建設局申請辦理各該公司行號之設立登記（以其等擔任公司負責人及股東之情形，均如原判決附表一所示），使不知情之承辦公務員，將上開不實之事項分別登載於職務上掌管之公文書上，足生損害於主管機關對公司行號登記管理之正確性，及被冒名為公司負責人或股東之蘇健隆等人。乙○○、丙○○等人於上開公司行號辦理設立登記之後，即據以領取上開虛設公司之統一發票，後再將上開虛設公司所領取之統一發票，及曹彥等人（通緝中，有無涉案應經檢察官另為偵查）所設立如原判決附表一所示其餘公司所領取之統一發票（此部分無從證明係以上開偽造文書方法所設立），以約「發票面額」百分之六之代價，將實際並無交易事實之統一發票，連續售予需要進項憑證抵銷銷項稅額之公司，而以此不正當方法幫助該些購買發票者逃漏營業稅及營利事業所得稅。而乙○○、丙○○等人為製造各該虛設公司行號確有營業之假象，乃彼此間對開發票，或自有實際營業而無實際銷售貨物或勞務之公司取得發票（此部分因虛設公司行號無實際營業行為，故無逃漏稅捐之情形，且實際有營業行為之公司開立發票給虛設公司行號，亦無幫助逃漏稅捐之問題）。其詳情如原判決附表二所示，其中★係代表所幫助逃漏營業稅及營利事業所得稅之額數。 ㈡、又乙○○另為台北市○○街一五九號四樓之一「風格國際有限公司」（以下簡稱為風格公司）、及台北市○○○路○段一五五號八樓之一「景欣企業工程有限公司」（名義負責人為人頭張建中，下稱景欣公司）之負責人，為從事業務之人、稅捐稽徵法規定之納稅義務人之負責人及商業會計法規定之商業負責人，自八十五年一月起至八十六年十二月止，明知「景欣公司」與「風格公司」及前揭虛設之「權時公司」、「遠祥興業公司」、「茯榮公司」、「達保公司」、「美兆公司」之間，並無實際交易之行為，竟以該些公司所開立之發票六十一張面額計新台幣（下同）三千六百六十一萬四千四百零七元，充當「景欣公司」之進項憑證；又明知「風格公司」與「景欣公司」及前揭虛設之「葆時公司」、「權時公司」、「晶彥公司」、「達保公司」、「葆宜公司」、「立暢公司」、「博俊公司」、及鄧仁財所負責之「順清貿易有限公司」（下稱順清公司），並無實際交易行為，竟以該些公司（景欣公司除外）所開立之發票一百五十六張面額計八千四百四十八萬三千六百九十一元，充當「風格公司」之進項憑證，並開立「風格公司」發票二十八張，面額計一千一百五十萬五千九百零七元給「順清公司」、三十八張面額計二千二百五十九萬六千二百三十五元給「景欣公司」充當進項憑證。乙○○開立及取得前開發票後，即分別將之記入「風格公司」、「景欣公司」之會計帳冊，並連續檢附該些進項發票及填載業務上所作成之「營業人銷售額與稅額申報書」、「營利事業所得稅結算申報書」，向稅捐機關辦理「風格公司」、「景欣公司」之營業稅及營利事業所得稅申報，足生損害於稅捐機關對稅捐管理之正確性，並逃漏「風格公司」營業稅四百二十二萬四千一百八十八元、營利事業所得稅二千一百十二萬零九百二十二元；及逃漏「景欣公司」營業稅一百八十三萬零七百二十二元、營利事業所得稅九百十五萬三千六百零二元；又幫助「順清公司」逃漏營業稅五十七萬五千二百九十七元、營利事業所得稅二百八十七萬六千四百七十七元。 ㈢、又乙○○在八十五年一月一日起至八十五年十二月三十一日止，亦基於同上偽造文書及違反商業會計法之概括犯意，將不知情之李詩正（於八十五年十月二十二日死亡）充當「煜誠實業有限公司」、「荃陽企業有限公司」、「風格國際有限公司」之員工，使「煜誠公司」、「荃陽公司」、「風格公司」於八十五年之營利事業所得稅申報書中，分別得以虛報李詩正之薪資依序各為十七萬元、十七萬元、及八十萬零四百元。後因李詩正之配偶李張麗玉在李詩正死亡之後，遭財政部台灣省北區國稅局台北縣分局追繳前開所得之稅款，始悉上情。 二、上訴人丁○○部分： ㈠、丁○○亦知莊秋金、陳漢珍、林享富、謝火焱、張明明、許進元、賴哲雄、陳嘉星、李慧萍、楊桂蘭、高華穗、彭盛裕、林宥男、汪姿玲、曾國富、黃政道、黃春雄、廖秀鳳、廖文涼、陳炳元、李連生、王玉珍等人之國民身分證（均係上開莊秋金等人所遺失，經不詳姓名者拾得之後予以侵占），係他人因犯罪所取得之來路不明贓物，其為虛設行號販賣統一發票牟利，竟亦基於偽造文書及幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，自八十五年十二月起至八十八年八月止，連續向不詳姓名者收受莊秋金、陳漢珍、林享富、謝火焱、張明明、許進元、賴哲雄、陳嘉星、李慧萍、楊桂蘭、高華穗、彭盛裕、林宥男、汪姿玲、曾國富、黃政道、黃春雄、廖秀鳳、廖文涼、陳炳元、李連生、王玉珍等人遺失而遭人侵占之國民身分證。後並將謝火焱、許進元國民身分證上之名字，均變造為謝隆勝；將賴哲雄國民身分證上之名字，變造為賴金茂，將陳嘉星國民身分證上之名字，變造為陳嘉生；將李慧萍國民身分證上之名字，變造為李美姿；將楊桂蘭國民身分證上之名字變造為林靜如；將高華穗國民身分證上之名字，變造為林雯婷；將彭盛裕國民身分證上之名字，變造為彭勝裕；將林宥男國民身分證上之名字，變造為林文祥；將汪姿玲國民身分證上之名字，變造為汪秀卿；將王玉珍國民身分證上之照片，換貼他人之照片，而變造上開國民身分證完成。後再利用不知情之成年刻印商人，連續偽刻莊秋金、陳漢珍、林享富、謝隆勝、賴金茂、陳嘉生、李美姿、林靜如、林雯婷、彭勝裕、林文祥、汪秀卿、李連生、張明明、曾國富、黃政道、黃春雄、廖秀鳳、廖文涼、陳炳元、王玉珍等人之印章各一顆，再據以偽造莊秋金等人之印文（其數量詳如原判決附表三所示擔任負責人及股東之次數，每次一枚），據以偽造如原判決附表三所示各公司行號之設立或變更登記申請書完成，此後，為辦理公司設立登記及向稅捐稽徵機關領取統一發票使用，或由丁○○、或由其他與其有共同犯罪犯意聯絡之成年男女數人冒充原判決附表三所示各公司行號之負責人，先後持向台北市政府建設局、台灣省政府建設廳，申請辦理各該公司行號之設立登記，使不知情之承辦公務員，將此不實之事項，登載於職務上掌管之公文書上，足生損害於主管機關對公司行號登記管理之正確性，及被冒名為負責人或股東之莊秋金等人。 ㈡、丁○○等人後並據以領取上開虛設公司之統一發票。於上開公司行號設立登記後，除原判決附表三編號十之「志利工程實業有限公司」因故未申領統一發票使用之外，即將其餘虛設公司所領取之統一發票，以約「發票面額」百分之五至百分之八之代價，將並無實際交易事實之統一發票售予需要「進項憑證」抵銷銷項稅額之公司，而以此不正當方法幫助該些購買發票者逃漏營業稅及營利事業所得稅。另外，丁○○為製造上開虛設公司行號有營業之假象，乃彼此間對開發票，或自有實際營業而無實際銷售貨物或勞務之公司取得發票（此部分因虛設公司行號無實際營業行為，故無逃漏稅捐之情形，且實際有營業行為之公司開立發票給虛設公司行號，亦無幫助逃漏稅捐之問題）。其詳情如原判決附表四所示，其中★係代表所幫助逃漏營業稅及營利事業所得稅之額數。丁○○另又提供蔡祺川、蔡宏霖、吳順強、廖秀鳳、駱大中、蔡孟真、張清樹、張常周、林國清、吳彥蘭、洪明松、林添和、高幸和、周文章、龐彥怡、賴長新、許仁義、徐日昌、江振昌、呂秀月、郭玉珍、徐美惠、江春芳、林春香、吳欣瑩、周思雲、吳美雲、李慶堂、闕士誠、高政和、施美怡、王玉珍等不知情之人頭，予賴進富充當「聯達富開發工程有限公司」之員工，使「聯達富公司」於八十七年之營利事業所得稅申報書中，得以虛報該些人等之薪資共計五百七十七萬零七百元，而幫助「聯達富公司」逃漏營利事業所得稅一百四十四萬二千六百七十五元。 ㈢、丁○○除就「德浩通商有限公司」部分，係以王玉珍名義虛設公司行號並為上開犯罪之外，其又沿承相同之偽造文書及行使偽造文書之概括犯意，在將王玉珍身分證上之照片換貼他人之照片、並偽刻王玉珍之印章、及以該偽刻之印章偽造印文，以偽造公司行號之設立或變更登記申請書之後，亦以相同手法，又於八十六年八月十五日，持向前台灣省建設廳申請在台北縣土城市○○路一○九巷二十一號設立「偉冠石有限公司」（統一編號：0 0000000號、下稱偉冠石公司）之設立登記，使不知情之 承辦公務員將該不實之事項登載於職務上掌管之公文書上，足生損害於主管機關對公司行號管理之正確性及被冒名為負責人之王玉珍。嗣於「偉冠石公司」設立登記後，丁○○為製造「偉冠石公司」有營業之假象，明知「偉冠石公司」於八十六年十月間未向「源興開發工程有限公司」進貨之事實，竟持「源興公司」開立之統一發票作為進項憑證金額新台幣六十萬八千元、偽填於八十六年度營利所得稅申報書上、申報扣抵營業稅（因「偉冠石公司」係虛設行號公司，無實際營業行為，故無逃漏稅捐之問題）。另丁○○亦以相同犯罪手法，於八十六年五月二十日辦理「永祥亨實業股份有限公司」董事長為王玉珍之變更登記，亦足生損害於主管機關對公司行號管理之正確性及被冒名為負責人之王玉珍。 三、上訴人甲○○部分： ㈠、甲○○係高雄市「峰安金屬工業股份有限公司」、「安鋒鋼鐵股份有限公司」、「振安鋼鐵股份有限公司」（以下簡稱為峰安公司、安鋒公司、振安公司）之負責人，為從事業務之人、稅捐稽徵法規定之納稅義務人之負責人及商業會計法規定之商業負責人。甲○○意圖使「峰安公司」、「安鋒公司」、「振安公司」逃漏稅捐，竟自八十五年一月起至八十六年十二月止，與擔任「峰安公司」總經理之朱安雄（現由台灣高雄地方法院通緝中）、副總經理朱安泰（另案由台灣高等法院高雄分院九十三年度上重訴字第一號刑事判決判處有期徒刑十年）、及擔任「安鋒公司」財務經理之呂瑞得（另案經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑四年）共同基於使「峰安公司」、「安鋒公司」、「振安公司」逃漏稅捐及利用上開公司所屬不知情之會計人員填製不實會計憑證及記入帳冊之概括犯意聯絡，透過擔任「峰安集團」財務主管之呂瑞得，向不詳姓名之人購買丙○○、乙○○所虛設之「聯澤公司」、「聚澧公司」、「煜誠公司」、「先巨公司」、「王頂公司」、「荃陽公司」、「喬益公司」、「上明哲公司」、「謙禾公司」、「暐晴公司」、「丰陵公司」等十一家公司之發票，作為「峰安公司」、「安鋒公司」、「振安公司」之進項憑證。甲○○等人取得該些並無實際交易之發票後，即利用不知情之會計人員將之分別記入「峰安公司」、「安鋒公司」、「振安公司」之帳冊，並連續檢附該些進項發票及填載業務上所作成之「營業人銷售額與稅額申報書」，向稅捐機關辦理「峰安公司」、「安鋒公司」、「振安公司」之營業稅申報，足生損害於稅捐機關對稅捐管理之正確性，並逃漏「振安公司」、「峰安公司」、「安鋒公司」之營業稅（每張發票及逃漏稅額均各如原判決附表Ａ編號一、二、三所載）。又甲○○與朱安雄、朱安泰、呂瑞得等人，在同上期間，明知納稅義務人「峰安公司」並未向虛設行號之「通卡企業有限公司」（以下簡稱為通卡公司）、「健弘一品有限公司」（以下簡稱為健弘一品公司）、「九龍城實業有限公司」（以下簡稱為九龍城公司）等公司實際進貨交易，竟向不詳姓名者取得原判決附表Ｂ所示之統一發票，充當「峰安公司」之進項憑證。甲○○取得該些發票之後，即將之記入峰安公司之帳冊，並連續檢附該些進項發票、及填載業務上所作成之「營業人銷售額與稅額申報書」，向稅捐機關辦理峰安公司之營業稅申報，足生損害於稅捐稽徵機關對稅捐稽徵核課之正確性。 ㈡、另甲○○與朱安雄、朱安泰、呂瑞得等人為製造「峰安公司」、「安鋒公司」、「振安公司」等三家公司，與上開虛設公司之間有交易行為之假象，乃使該販賣發票者，在高雄市各銀行開立該些虛設公司之帳戶供峰安等三家公司製造假付款程序之用，而峰安等三家公司假付款之程序為：簽發指定受款人並禁止背書轉讓之支票給該些虛設公司存入帳戶後，旋以取款條領出，並以電匯或由銀行開立支票之方式，將資金回流峰安等三家公司；甲○○等人明知應將製造假付款之全部款項還回峰安等三家公司，竟與朱安雄、朱安泰、呂瑞得基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，未將全部款項返還原來開票之公司，並連續將部分款項匯至甲○○擔任負責人之「安貿投資股份有限公司」（下簡稱安貿公司）、呂瑞得任股東之「安新投資股份有限公司」（下簡稱安新公司），及其等利用人頭陳守、陳振榮、劉登山等人在彰化銀行前鎮分行所開設之帳戶內，而予以侵占。依據所查得之資料顯示，其中峰安公司於八十七年六月二十八日統一偽作付款一億五千八百三十五萬元加計營業稅後共出款一億六千六百二十六萬七千五百元，於同年月三十日及同年七月二日回流峰安公司一億四千七百二十六萬五千五百元，尚有一千九百萬二千元未匯回；安鋒公司付給虛設公司之款項計有一億二千五百八十三萬九千元；振安公司付給虛設公司之款項計有三億五千一百八十九萬四千八百三十元；而該些虛設公司帳戶入得該些款項後，除大部分匯回安鋒、振安公司外，尚有匯到安新公司帳戶五百萬元、匯到安貿公司帳戶二千九百五十八萬元、匯到劉登山帳戶三千八百九十五萬三千一百三十元、匯到陳守帳戶四千一百六十九萬元、匯到陳振榮帳戶一千五百四十八萬四千五百元，尚未匯回，而將扣除約「發票面額」百分之六以外之餘額予以侵占。 ㈢、又甲○○之配偶朱安雄因於八十二年十二月間以個人名義投資鄭財旺、曾寶冠、張柏源等三人共同經營之「長東建設有限公司」（以下簡稱為長東公司）、「綜力建設有限公司」（以下簡稱為綜力公司）所起造之「岡山美墅國社區」建案，並於八十四年二月間擔任美墅國社區建築及土地融資貸款案之連帶保證人，連帶保證長東、綜力公司向慶豐銀行高雄分行借貸之十一億四千五百萬元貸款債務。八十五年一月間，長東、綜力公司因美墅國建築案銷售業績不佳，資金短缺，無力正常繳納美墅國貸款利息，慶豐銀行高雄分行為保障銀行債權，乃依據該行貸款催收作業規定於八十五年四月間查封美墅國社區之土地及地上物，並因查封擔保品之價值不足清償債務，慶豐銀行高雄分行即於同年五月向朱安雄、鄭財旺、曾寶冠、張柏鴻、林添杰等連帶保證人求償，並查封朱安雄之住所。朱安雄與鄭財旺、曾寶冠、張柏鴻為解決長東、綜力公司積欠慶豐銀行高雄分行貸款及朱安雄個人保證責任債務問題，四人乃共同基於背信公司之犯意，雙方口頭協議將房屋融資貸款債務於未來房屋興建完成後，由峰安公司以承受貸款方式買受房屋，並將之轉為峰安公司之房屋貸款，償還長東、綜力公司負欠慶豐銀行高雄分行之貸款。又朱安雄除與鄭財旺、曾寶冠及張柏鴻成立上開未來之實際買賣口頭協議外，復基於侵占之犯意，由鄭財旺、曾寶冠及張柏鴻將長東公司之印鑑章、存摺等證件資料交由朱安雄全權處理，並於八十六年八月一日簽署授權書同意，委託朱安雄將未售出之三百零一戶美墅國房屋轉給峰安公司，並訂立虛偽之書面買賣合約書，繼而使峰安公司可以支出買受房屋價款之假會計名目，使朱安雄可掏出峰安公司資金，作為上開續建美墅國及供作關係企業使用之資金。甲○○明知上情，乃再為下列犯罪行為，即： ⑴甲○○與朱安雄、朱安泰、呂瑞得等人共同承上填製不實會計憑證之概括犯意及前揭業務上侵占之概括犯意，經朱安雄、甲○○之授意，由呂瑞得在「峰安公司」辦公室內先後利用「峰安公司」內不知情之財務處及出納人員葉淑芳、李秀卿於八十六年六月五日、六月十日，分別在暫借款申請單（代傳票）摘要欄內記載「岡山社區別墅第一次頭期款」、「岡山社區別墅頭期款第二次付款」；於支出傳票內記載「岡山社區乙批、頭期款第二次付款」等如原判決附表Ｃ所示不實內容之暫借款申請單並登載於總分類帳簿、明細分類帳等會計帳冊內，依序經由擔任副總經理之朱安泰、擔任總經理之朱安雄在支出傳票、暫借款申請單內簽名核閱後，於八十六年六月五日、同年六月十日先後將其等因業務上所持有如原判決附表Ｃ所示峰安公司在加拿大皇家銀行高雄分行、萬泰銀行高雄分行等銀行之存款一億五千八百八十七萬二千五百七十一元、五億七千一百九十一萬元分別匯入「安邦投資公司」、「振安投資公司」在萬泰銀行高雄分行、第一銀行小港分行，先後共計侵占「峰安公司」存款七億三千零七十八萬二千五百七十一元。其後，朱安雄與甲○○二人發現峰安公司並無興建、出售住宅及大樓之營業項目，訂約購買美墅國社區之行為於法不合，甲○○與朱安雄乃指示該公司相關人員廢棄原合約，並自八十六年六月二十七日起至八十六年七月十六日止，將前開預付之一億五千八百八十七萬二千七百七十一元、五億七千一百九十一萬元款項陸續充回。 ⑵惟至八十六年八月二十五日「峰安公司」獲經濟部核准從事興建、銷售國民住宅及大樓之營業行為之前後，甲○○又與朱安雄、朱安泰、呂瑞得等人再承上開共同填製登載不實事項之會計憑證及侵占業務上持有「峰安公司」資金之概括犯意，經朱安雄、甲○○之授意，由呂瑞得在「峰安公司」辦公室內，在原判決附表Ｅ所示時間，先後指示利用「峰安公司」內不知情之會計人員朱麗琴、林秀蘭、劉筱雲等以如原判決附表Ｅ所示之「美墅國預付房屋土地款」、「岡山美墅國預付房屋土地款」、「預付美墅國工程款」、「預付美墅國房屋土地款」、「支付美墅國土地房屋款」、「預付土地房屋款（美墅國第二批）」等支出名目，並登載於總分類帳簿、明細分類帳內，先後填製如原判決附表Ｅ之㈠所示之提款目的為支付向長東公司、綜力公司購買「美墅國」房地一一０戶價款、及如原判決附表Ｅ之㈡所示之提款目的為支付向長東公司、綜力公司購買「美墅國」房地一八三戶價款，而此不實內容之「暫借款申請單」、「支出傳票」，依序經朱安雄、朱安泰簽名核閱後，自如原判決附表Ｅ所示峰安公司之銀行帳戶內，提領如原判決附表Ｅ所示存款，再將如原判決附表Ｅ扣除如原判決附表Ｆ之㈡、㈢所示部分以外，屬於業務上持有之峰安公司之資金二億五千一百五十八萬三千八百六十五元、三億六千零九十二萬二千五百四十五元，先後轉帳匯至朱安雄、甲○○負責經營之振安公司（負責人為甲○○）、安峰公司（負責人為甲○○）、安邦公司使用，計侵占峰安公司之資金六億一千二百五十萬六千四百一十元，再利用不知情之峰安公司會計處人員，就如原判決附表Ｅ所示之付款以「岡山美墅國房屋土地款」、「美墅國工程預付款」、「購買美墅國一一０戶土地房屋款」「預付美墅國房地款第二批」等名目，先後填製如原判決附表Ｅ所示不實內容之支出傳票，呈送朱安泰簽名核閱或直接歸檔入帳。 ⑶甲○○與朱安雄均明知公司發行人申報或公告之財務報告及其他相關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，及對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件內容，不得為虛偽之記載，二人竟基於共同犯意聯絡，於八十七年十二月三十一日峰安公司向財政部證券暨期貨管理委員會（簡稱為證期會）申請辦理現金增資，需依「公開發行公司取得或處分資產處理要點」之規定辦理公告時，在八十八年三月二十六日之峰股公字第八八００六號公告，公告「峰安公司八十七年一月六日向長東、綜力公司購買美墅國一百八十三戶房地」，以匯款方式支付價款四億三千一百五十五萬二千元，及沖抵墊付款方式支付差額七千六百六十七萬七千元」等不實事項。 ⑷又峰安公司取得上開美墅國一百八十三戶房地之代價為承受美墅國原有融資貸款，是峰安公司仍需依約履行承受貸款之義務，且峰安公司至八十七年四月止，已完成美墅國房地九十五戶過戶，慶豐銀行高雄分行即於同年四月十八日辦理首批九十五戶房屋之代清償手續，其方式即由慶豐銀行高雄分行統計該九十五戶房屋之原貸款金額為四億六千六百九十六萬元，再由峰安公司以該九十五戶房屋作為擔保向慶豐銀行高雄分行辦理四億六千六百九十六萬元之貸款，並同意慶豐銀行高雄分行在撥款後，隨即沖還長東、綜力公司貸款，以完成代清償手續。峰安公司代清償前該貸款後，先後又於八十七年八月二十四日、八十七年八月二十七日各代清償四億五千六百三十一萬元、三億五千六百五十三萬元，前開三筆款項均係由慶豐銀行高雄分行撥款至峰安公司專戶後，由慶豐銀行高雄分行內部作業直接轉帳沖還長東、綜力公司貸款。惟因甲○○與朱安雄於八十六年七月十八日起至八十七年四月四日止，已先假藉預付美墅國第一批一百十戶、第二批一百八十三戶房地之會計科目，作帳挪用峰安公司資金十億零二百八十六萬五千七百二十八元，導致前開三筆代清償款項該公司會計處無法再以支付美墅國價款之科目作帳，否則將造成帳面上支出總金額高達二十二億九千一百六十六萬五千七百二十八元，較合約金額十一億一千五百七十三萬八千六百零八元超出甚多之不合理現象，故甲○○與朱安雄乃指示呂瑞得以作假帳之方式，假藉長東、綜力公司向峰安公司借款（實無此事），再以墊付長東、綜力公司借款名義，陸續指示公司財務人員，填具暫借款申請單（代傳票），依序經過知情之朱安雄、朱安泰蓋章批可後，送至該公司會計處開立支出傳票並歸檔。然八十七年六月底峰安公司依規定須編製財務季報陳送主管機關備查，甲○○、朱安雄發現八十七年四月十八日代償美墅國房地之貸款四億六千六百九十六萬元，因金額過於龐大若未予沖還，會計師有義務在財報上揭露並列為重大說明事項加以說明，渠等恐前開不法情事經公開揭露後遭投資人質疑，乃於六月二十九日將前開款項連同利息由渠等經營之安峰公司及甲○○個人帳戶中匯回峰安公司，並於當季財報中為長東、綜力公司已清償前開借款之不實記載。八十七年八月二十五日光華投資股份有限公司（簡稱為光華公司）接管峰安公司，光華公司派駐人員陳余清於查核該公司會計帳時，發現後二筆代償款項（即八十七年八月二十四日、八十七年八月二十七日各代償四億五千六百三十一萬元、三億五千六百五十三萬元）之支出異常，乃要求甲○○依循前例充回款項，否則不願簽署八十七年年報，甲○○於同意提供個人持有之海裕冷凍、大高雄有線電視等公司股票充抵，但因會計帳目仍不符，甲○○遂又與會計師陳明義研商如何解決會計帳科目不符之問題，二人乃基於犯意聯絡，共同決定抽換會計傳票，並將會計科目由「墊付款」變更為　「長期投資」，將甲○○提供股票之行為合法化，事後又指示峰安公司會計處長陳宗保抽換傳票，陳宗保乃於八十七年十月二十九日指示不知情之會計李佳蓉製作八十七年八月二十四日（傳票編號００六一）及同年八月二十七日（傳票編號００三二）兩張內容不實之傳票，並將原傳票抽換，而甲○○則於八十七年十月底將海裕冷凍公司股票一千二百五十三萬五千七百五十股（計價二億五千零七十一萬元）、振安公司股票三千六百七十二萬股（計價四億五千九百萬元）、大高雄有線電視股票一百二十萬股（計價四千二百萬元）、群翔精密股票四十六萬七千五百股（計價七千零十二萬五千元）交給陳余清，並且提供證券分析師的分析報告，證明前開股票的計價尚屬合理，前開情事峰安公司、及會計師陳明義並未在該公司同年之年報中為真實揭露，年報內容明顯虛偽不實。 ㈣、甲○○與其配偶朱安雄因負責經營之安統實業股份有限公司（下稱安統公司，負責人為甲○○）、安貿投資股份有限公司（下稱安貿公司，負責人為甲○○）、安邦公司、海裕冷凍股份有限公司（下稱海裕公司，負責人為甲○○）等公司需要資金週轉，朱安泰明知上開公司均非峰安公司之投資公司，而峰安公司所有之資產屬於全體股東所有，詎因安統公司、安貿公司、安邦公司、海裕公司需要資金週轉，竟與朱安雄、呂瑞得承接前開共同填製登載不實事項之會計憑證及侵占業務上持有峰安公司財產概括犯意，經朱安雄、甲○○之授意，由呂瑞得於八十六年七月五日、同年七月八日，在峰安公司辦公室內先後指示利用峰安公司內不知情之財務處人員以如原判決附表Ｄ所示之「預付土地款」、「購買赤崁段潮州寮小段」之支出名目，填製如原判決附表Ｄ所示之提款目的為支付向震安公司購買震安公司所有位於高雄縣大寮鄉○○段潮州寮小段六九四一、六九四二、六九四三、六九四四地號等四筆土地及建築改良物之不實內容之暫借款申請單，依序經朱安泰與朱安雄簽名核閱後，據以自原判決附表Ｄ所示峰安公司之銀行帳戶內提領如原判決附表Ｄ所示款項，再將如原判決附表Ｄ所示，扣除如原判決附表Ｆ之㈠所示部分提現一百萬元以外，屬於業務上持有之峰安公司之資金款項計五億一千八百萬元，先後轉帳匯至安統公司、安貿公司、安邦公司、海裕公司使用，而據以侵占峰安公司之資金，再利用不知情之峰安公司會計處人員，就上開付款以「預付土地款」、「購買赤崁段潮州寮小段」之會計名目，先後填製如原判決附表Ｄ所示不實內容之支出傳票並登載於會計帳冊內，呈送朱安泰簽名核閱後歸檔入帳等情。 因而撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分之判決，改判仍論處乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人、商業負責人，連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊，及公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐（十四罪）等罪刑而予併罰；論處丙○○、丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，及公司負責人共同為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐（十一罪）等罪刑而予併罰，而各別合併處罰，固非無見。 惟查：㈠、原判決事實壹之一、（即本判決一、之㈠部分）認定乙○○、丙○○先後利用不詳姓名之成年刻印商人，連續偽刻蘇健隆、楊以任、黃瑜湘、李鍊平、陳正雄、李詩正、林武雄、李文國、林友文、黃文彰、王萬發、黃清松、王台龍、王明哲、江浩、洪星賀、陳秋明、陳籐源、蕭正發、薛肇宇、賴文和、向心美、黃淑惠、陳玉梅、楊杉寶、張建中等人之印章各一顆，執以偽造彼等之印文（數量詳如原判決附表一所示擔任負責人及股東之次數，每次一枚），並偽造不實之公司行號設立登記申請書後，再與有共同犯意聯絡之成年男女數人冒充蘇健隆等人，先後持向台北市政府建設局申請辦理如原判決附表一所示各公司行號之設立登記（以其等擔任公司負責人及股東之情形，如原判決附表一所示）；事實叁、之一、（即本判決二、之㈠部分）認定丁○○利用不知情之成年刻印商人，連續偽刻莊秋金、陳漢珍、林享富、謝隆勝、賴金茂、陳嘉生、李美姿、林靜如、林雯婷、彭勝裕、林文祥、汪秀卿、李連生、張明明、曾國富、黃政道、黃春雄、廖秀鳳、廖文涼、陳炳元、王玉珍等人之印章各一顆，用以偽造莊秋金等人之印文（其數量詳如原判決附表三所示擔任負責人及股東之次數，每次一枚），並偽造原判決附表三所示各公司行號之設立或變更登記申請書後，冒充原判決附表三所示各公司行號之負責人，先後持向台北市政府建設局、台灣省政府建設廳，申請辦理各該公司行號之設立登記，使不知情之承辦公務員，將此不實之事項，登載於職務上掌管之公文書上等情，而依修正前牽連犯之規定，從一重論處連續行使偽造私文書罪刑，併依刑法第二百十九條規定，諭知偽造之印章及印文均沒收，固非無見。然乙○○、丙○○、丁○○均否認有偽刻印章之情事，亦未查扣蘇健隆、楊以任、黃瑜湘、莊秋金、陳漢珍等人名義之印章，原判決未敍明憑以認定先偽刻前開名義人之印章，再用以偽造印文及偽造私文書之依據及理由，有理由欠備之違法。㈡、乙○○一再辯稱幫曹彥做一些事情，受曹彥之拖累等語，原判決既認定曹彥為原判決附表一部分虛設公司（該附表編號二十至二十八）之負責人或股東，則曹彥究係被害人或共犯，原判決未詳加究明論述，亦嫌速斷，並有理由不備之可議。㈢、原判決事實壹、之（即本判決一、之㈡部分）認定乙○○為「景欣公司」與「風格公司」之負責人，明知該二公司及虛設之「權時公司」、「遠祥興業公司」、「茯榮公司」、「達保公司」、「美兆公司」之間，並無實際交易之行為，竟以各該公司所開立之發票六十一張面額計三千六百六十一萬四千四百零七元，充當「景欣公司」之進項憑證；又明知「風格公司」及虛設之「葆時公司」、「權時公司」、「晶彥公司」、「達保公司」、「葆宜公司」、「立暢公司」、「博俊公司」、及鄧仁財所負責之順清公司，並無實際交易行為，竟以各該公司所開立之發票一百五十六張面額計八千四百四十八萬三千六百九十一元，充當「風格公司」之進項憑證，並開立「風格公司」發票二十八張，面額計一千一百五十萬五千九百零七元給「順清公司」、三十八張面額計二千二百五十九萬六千二百三十五元給「景欣公司」充當進項憑證，分別將之記入「風格公司」、「景欣公司」之會計帳冊等情，復於理由壹、之說明風格公司以葆時等八家公司發票充當進項憑證，景欣以權時等六家公司發票充當進項憑證云云，核與原判決附表二各編號所列開立不實之發票予「風格公司」者有九家公司（原判決附表二編號二、十四、十五、十六、二十九、三十一、三十八、三十九、五十七），開立不實發票予「景欣公司」者有五家公司（編號三、十六、二十九、三十七、六十五）之記載不盡相符，有認定事實前後相齟齬之矛盾。㈣、原判決事實壹、之（即本判決一、之㈡）認定乙○○開立及取得前開無實際交易行為之不實發票後，將之記入「風格公司」及「景欣公司」之會計帳冊；事實肆、之（即本判決三、之㈠）謂甲○○等人取得前開無實際交易之不實發票後，即利用不知情之會計人員將之分別記入「峰安公司」、「安鋒公司」、「振安公司」之帳冊，均違反商業會計法等情，然未明確認定究竟記入各該公司之何項帳冊，亦未敍明憑以認定有記入帳冊之依據及理由，自不足資為論處違反商業會計法不實記入帳冊罪刑之依據，並有理由欠備之違誤。 ㈤、納稅義務人以取得實際上無交易行為之不實發票，充當進項憑證逃漏稅捐，或開立無實際交易之不實發票幫助他人逃漏稅捐，以逃漏稅者據以向稅捐機關申報，而實際逃漏稅捐，始能成立，故應以此為計算其犯罪行為之次數，非以所取得不實發票之開立家數為計算犯罪行為次數之依據。原判決認定乙○○、丙○○（原判決壹、之，即本判決一、之㈡部分）、丁○○（原判決事實叁、之，即本判決二、之㈡部分）以前開不正當方法幫助他人逃漏營業稅及營利事業所得稅；風格公司、景欣公司、峰安公司、安峰公司、振安公司以前開不正方法申報逃漏如原判決附表Ａ、附表Ｂ所示之營業稅，但未具體明確認定該等公司各於何時申報逃漏何年度或何期間之營業稅或營利事業所得稅，自無從據以判斷認定究竟有幾次逃漏稅捐之犯罪行為，及依稅捐稽徵法第四十七條第一款，因公司法人犯罪，由其負責人代罰規定，前開公司之負責人應成立之罪數。原審未予究明釐清，遽依各公司所取得開立無實際交易之不實發票之公司家數，為認定乙○○、甲○○分別成立前開稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條罪數，及認定乙○○、丙○○幫助逃漏稅捐犯罪次數之依據，亦有未合。㈥、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款規定甚明。原判決認定「峰安公司」、「安鋒公司」、「振安公司」購買丙○○、乙○○所虛設之「聯澤公司」、「聚澧公司」、「煜誠公司」、「先巨公司」、「王頂公司」、「荃陽公司」、「喬益公司」、「上明哲公司」、「謙禾公司」、「暐晴公司」、「丰陵公司」等十一家公司所開立實際無交易事實之不實發票，作為各該公司之進項憑證，逃漏營業稅，而以開立不實發票之家數，為該三公司負責人甲○○成立前開代罰性質之十一罪，既認各罪間無連續犯裁判上一罪之關係，應予併罰，然檢察官僅起訴上述開立不實發票之九家公司，對於「暐晴公司」、「丰陵公司」等二家公司之發票部分，並未起訴在內，有起訴書在卷可稽，原判決卻將該二公司開立不實發票部分，論處二罪刑而予以併罰，自有未受請求之事項予以判決之違法。㈦、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。觀刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之規定甚明。又證人於檢察官偵查或法務部調查局人員調查時，所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，原判決未敍明證人呂瑞得、陳宗保於檢察官偵訊時之陳述、證人朱安泰於八十九年十一月十七日在法務部調查局南部機動組人員及檢察官偵訊時之陳述，如何符合傳聞證據例外得採為證據之情形，逕採為上訴人甲○○論罪之依據，亦有未合。乙○○、丙○○、丁○○、甲○○等上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於其四人部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由肆、乙說明對甲○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而不得上訴之罪為重，得上訴之罪為輕，雖依修正前刑法第五十五條從不得上訴之重罪論處，惟其牽連之輕罪，原 得上訴於第三審法院，並不因牽連犯罪之該重罪不得上訴於第三審法院而受影響。上訴人甲○○所犯違反商業會計法第七十一條第一款之罪，原得上訴於第三審法院，雖依修正前刑法牽連犯規定從重論處之業務侵占罪為不得上訴第三審之罪，依上開說明，自仍得上訴於第三審法院，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十六　年 二 　月　 一 日最高法院刑事第九庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 王　居　財 法官 林　開　任 法官 林　立　華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十六　年 二 　月　 八 日ｍ