最高法院九十六年度台上字第六八六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六八六七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月十三日第二審判決（九十四年度上訴字第一九二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第四五一０、六四二０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審論處上訴人甲○○罪刑之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論以連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑四年，併諭知適當之從刑；固非無見。

惟查：㈠、刑法修正前之連續犯，以連續數行為而犯同一罪名，為成立要件，亦即須有二個以上之犯罪行為，始能成立連續犯，而此複數之犯罪行為，須於判決內為具體明確之認定，始足資為適用法律論以連續犯之基礎。原判決事實欄謂上訴人基於販入後再販出第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮以營利之概括犯意，自民國九十三年十二月間某日起，以行動電話聯絡，陸續向綽號「小高」之王國偉、綽號「一新」及「小歐」之成年男子，分別或同時販入愷他命、硝甲西泮多次對外販賣牟利；又於九十三年十二月間起至九十四年二月間某日止，在高雄市○○○路六十五號「最佳女主角大樓」樓下，連續多次販賣硝甲西泮予鄭博懷及其他不詳姓名之成年人等情。然對於上訴人販入前開毒品及部分販出之犯罪時間、地點、次數、數量及部分販出之對象，同時販賣愷他命、硝甲西泮之具體事實，未為明確之認定記載，自不足資為適用法律論以販賣第三、四級毒品想像競合犯及連續犯之基礎，已有可議。㈡、毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決將扣案之第三、四級毒品愷他命、硝甲西泮，適用毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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