最高法院九十六年度台上字第七○五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七○五二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

梁智豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月七日第二審判決（九十六年度上訴字第八五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第四四二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與綽號「狐狸」之成年人基於意圖營利而共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，接續於民國九十五年七月十二日及同年月十九日十三時許，由王鵬雄以其所使用之0000000000號行動電話及公共電話與上訴人所申請之0000000000號行動電話聯絡達成買賣毒品之合意二次，價格均為新台幣（下同）五百元一小包海洛因，並均約定以屏東縣麟洛交流道附近為毒品交易地點，由上訴人攜帶毒品海洛因至約定地點，將毒品海洛因交予王鵬雄，王鵬雄則分別交付五百元予上訴人完成交易。嗣為警於九十五年七月二十一日上午九時二十分許，在屏東縣三地門鄉山中天冰城前廣場涼亭發覺上訴人形跡可疑趨前盤查，發現其持有挑毒品海洛因用之削尖吸管一支及上開0000000000號行動電話一具，而該行動電話因不時來電，經員警代為接聽後，得悉為王鵬雄欲購買毒品而查悉上情，並扣得其所有上開削尖吸管一支及上開行動電話一具（含SIM 卡）。因而撤銷第一審法院之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年），固非無見。

惟查（一）按九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。

行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。

稽以行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言。本件原判決就上訴人於九十五年七月十二日及同年月十九日之兩次犯行之間，如何認其販賣第一級毒品之複次行為，係基於一個反覆、接續性之行為觀念而為，並未具體指明，復未舉出其他相關之事證足佐，且上訴人上開二次犯行間相距已有一週餘，尚難認其前後二行為與接續犯必須各行為間具有時間、地點密切關係之要件相符。原判決認本件上訴人先後二次販賣海洛因之行為，具有反覆實施之性質，應為接續犯，僅能論以單一販賣毒品罪，然其前揭論述，非唯與接續犯之法理不符，尤有理由不備及適用法則不當之違法。（二）犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決認定上訴人與綽號「狐狸」之成年人基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，共同販賣第一級毒品等情，惟就綽號「狐狸」之成年人如何係共犯？如何與上訴人間有犯意之聯絡？並未詳述其所憑之證據及其認定之理由，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。至原判決理由貳之四不另為無罪諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分，具有實質上一罪之關係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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