最高法院九十六年度台上字第七０六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七０六九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　施裕琛律師

　　　　　　陳家慶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第四０一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一０五０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命（Ketamine）及第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）之犯意，於民國九十三年七月七日下午十一時，在桃園縣桃園市○○路一九九號獅子王舞廳樓下，以大麻菸十二支新台幣（下同）五百元之價格、愷他命一瓶四百或五百元之價格、一粒眠一顆十元之價格，向綽號「小傑」之男子購買大麻菸十二支、愷他命二十五瓶、一粒眠一百四十五顆後，即持之在獅子王舞廳內尋找對象伺機販售。於翌（八）日上午一時五十分許，在該獅子王舞廳廁所旁，以愷他命每瓶八百元之價格向蔡一鴻兜售，蔡一鴻應允購買交付八百元予上訴人後，上訴人正取出愷他命一瓶在手欲交予蔡一鴻時，旋為至該處查緝之員警當場查獲，並扣得大麻菸十二支、愷他命二十五瓶、一粒眠一百四十五顆及販賣所得八百元等情。因而維持第一審變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年，禠奪公權四年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；而被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；則積極證據不足供證明時，自不能以推測或擬制之方法，作為判決之基礎。依原判決理由說明，係依憑「上訴人就販入全部毒品之價格，前後供述反覆，顯見上訴人係為掩飾販賣毒品犯行，故先後杜撰不實之辯詞」、「毒品物稀價昂，毒品交易又為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，上訴人與蔡一鴻並不相識，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣毒品愷他命，及攜帶其他大量之毒品至疑有眾人施用毒品處所之理，堪認上訴人購入前開毒品時有轉售營利之意圖」等事實，而為上訴人係意圖轉售營利而販入大麻菸十二支、愷他命二十五瓶、一粒眠一百四十五顆之不利認定。惟依原判決事實認定，警方在上訴人身上查獲扣案之大麻菸僅十二支，販入價格不過區區五百元，可否謂上訴人攜帶第二級毒品之數量龐大？又警方於查獲上訴人當日，究竟在獅子王舞廳內同時查獲施用毒品者若干﹖該處所是否如同原判決所認定係眾人施用毒品之處所？可否據上訴人攜價值五百元之大麻菸十二支進入獅子王舞廳及其曾向蔡一鴻以每瓶八百元之價格兜售愷他命，即推論上訴人於販入上開大麻菸之初，亦有轉售牟利之意圖﹖能否執上訴人就販入扣案毒品之價格，前後供述不一，即作為認定上訴人係意圖轉售牟利而販入前開毒品之積極證據？均待根究明白。（二）刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。原判決理由雖記載：「裝盛大麻菸之菸盒一個，係用以包裝大麻菸，防止其裸露、潮溼，且便於攜帶，認係供販賣毒品所用之物；裝盛愷他命之空瓶二十五個，應係上訴人用以分裝以出售愷他命所用，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收」。惟原判決就上開物品是否屬於上訴人所有，既未於事實欄予以認定，復未於理由內加以說明，致此部分事實不明，本院無從就原判決對上開物品適用沒收法則是否妥適，為法律上之判斷。（三）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，即難謂非違法。上訴人於原審已具狀聲請傳喚證人蕭文瑄、王秉順、林青宏等人作證（見原審卷第三四頁背面、第三八頁背面），原審未予調查，又未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明無調查必要之理由，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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