最高法院九十六年度台上字第七０七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七０七０號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

被告

甲○○（原名曾仲明）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十五年四月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第三七四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一二四三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○（原名曾仲明）基於幫助陳輝龍販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十四年六月十五日下午九時四十五分許，受陳輝龍之託，在臺中市○○區○○路四七五號前，將海洛因一小包，以新台幣（下同）一千元之代價，販售予馬維義，嗣經警查獲而販賣未遂，該一小包海洛因毒品因被告慌亂中隨意丟棄而未查扣等語；因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。而經審理結果，認被告被訴之販賣第一級毒品未遂罪嫌，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。又法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之原則下，仍得自由認定事實及適用法律；所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致。是法院認定之犯罪事實如與檢察官所起訴者，其基本事實若屬相同，即得依刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，而為被告有罪之判決。原判決援引之第一審判決採為判決基礎之被告及證人馬維義、楊弘州分別於警詢及偵審中供稱：「警察查獲時，我當時受人之託要將一包毒品（白色粉末）交給綽號小馬之男子，我受同學阿弟之託，要將毒品帶給綽號小馬，我不知要收取多少錢，因為綽號小馬的男子尚欠我同學阿弟款項，他們會自己處理。我知道該包白色粉末之物品是毒品，但不知是何種毒品，因順路，所以代為轉帶該毒品給小馬。阿弟是陳輝龍。陳輝龍的行動電話是0000000000號」、「阿弟是我同學陳輝龍，我當天去交車子，下來時，他叫我拿一包七星及一包捲起來的東西給樓下叫小馬的人」、「（問：知道七星及捲起來的東西是毒品？）我心裡知道，我想順便向小馬要錢，所以才會順便幫阿弟拿毒品給他」（被告部分，見警局卷第三頁、第四頁、偵查卷第八頁）；「案發當天在敦化路我要跟別人拿東西，在那邊遇到被告，他就跟我講輪胎錢的事，講的過程中警察就過來。當時他只有拿一包煙給我，我當時在看，警察就來了。警詢時我有說過我們正在交易毒品，曾仲明（即甲○○，下同）把毒品交給我，警察就來了，我就迅速把毒品還給曾仲明，就是那包煙，確實是曾仲明拿那包煙給我。那天我有向一個阿弟的人說要買毒品，我們約在敦化路上，阿弟家樓下，這個地點就是我被查獲的地方，阿弟沒有跟我說誰會來跟我交易，但後來下來跟我接觸的人是曾仲明，他拿一包香煙給我，他說阿弟要交給我的，我還沒看香煙裡面什麼東西，有跟阿弟說好是二千元買毒品海洛因一小包，曾仲明來的時候就拿一包香煙給我，他有說是阿弟要交給我的，我當時還沒有把錢給曾仲明。曾仲明香煙有拿給我，然後警察就到了，香煙盒裡面什麼東西我不知道，曾仲明拿給我的是整包的七星香煙盒」、「（問：有無另外一小包的白粉？）沒有另外一小包東西。當時警察查獲時在我駕駛座下面有查獲現金四千元，是我要買毒品海洛因的錢，我準備四千元，其中二千元是要買這次交易海洛因的錢。當天確實沒有白色粉末出現，我沒有看到有白色粉末的那包東西，只有一包煙給我而已，我不知道裡面裝什麼，曾仲明也沒有說裡面是什麼」（馬維義部分，見第一審卷第一一一頁至第一二０頁）；「（問：在你們上前到你們查獲，有無看到他們二人有丟棄物品的動作嗎？）沒有。當天我沒有看到香煙，香煙盒是被告自己從身上拿出來的，裡面裝的是安非他命，我們有查看現場及搜索他們二人的身體也沒有找到……。扣案的毒品安非他命是被告從他上衣的左口袋拿出來的，那包東西跟吸食器都放在香煙盒裡面」、「（問：你們從看到被告靠近馬維義，到你們上前抓他們，時間為何？）五至十秒。除了從被告身上查獲的那包七星牌香煙外，沒有再看到或搜到任何一包七星牌香煙」（楊弘州部分，見第一審卷第一一八頁）；如若均屬無訛，是否足供證明被告於九十四年六月十五日下午九時四十五分許，在臺中市○○區○○路四七五號前，係交付一整包七星牌香煙予馬維義？若是，該包香煙是否即係警方在被告身上扣得之該包七星牌香煙？而該包七星牌香煙盒內夾藏之白色結晶物一包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，既認係第二級毒品甲基安非他命，毛重零點三七七七公克，有該局管檢字第０九四０００七五三九號檢驗成績書在卷可按；則被告受陳輝龍之託，將陳某擬售賣予馬維義之該包甲基安非他命交付予馬維義，是否已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之實行？縱令馬維義原擬購買者係第一級毒品海洛因，而被告又祇知悉係轉交「毒品」予馬某，而非確知究係何級毒品，然被告是否有販賣第二級毒品予馬維義之不確定故意？本件有無「所犯輕於所知，從其所知」法則之適用？該項事實與檢察官起訴之基本事實是否同一？法院應否變更起訴法條予以論處？第一審判決俱未審認、說明，即以警方僅查獲內夾藏甲基安非他命一包之七星牌香煙一包，而起訴書犯罪事實欄又未記載被告轉讓甲基安非他命予馬維義之事實等語，逕為被告無罪之諭知，自有理由不備及證據調查未盡之違法，原判決未加糾正，仍予維持，同屬於法有違。以上，雖非檢察官上訴意所指摘，惟屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ