最高法院九十六年度台上字第七二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七二六八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二一一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一五九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十四年三月二十五日某時許，向姓名年籍不詳綽號「阿一」之成年男子購買第三級毒品Ｋ他命施用後，明知「阿一」係藉由販賣Ｋ他命以牟利，為圖自「阿一」處取得免費Ｋ他命施用之利益，竟與「阿一」共同基於販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，約定由「阿一」與買主聯絡並收取價金，上訴人依「阿一」之指示，負責將「阿一」所交付之Ｋ他命送交予「阿一」指定之地點予買主，「阿一」則免費提供Ｋ他命予上訴人施用。嗣於九十四年三月三十一日凌晨四時五十分許，上訴人經「阿一」交付Ｋ他命六十二包（總毛重六０點七六公克，總淨重四八點九八公克，驗餘淨重四八點九一公克）、磅秤一個及分裝袋七十五個後，駕駛其車牌號碼5200－ＤＲ號自小客車，載送上開Ｋ他命，正等待「阿一」進一步指示送貨地點，而著手販賣該Ｋ他命時，在台北市中山區○○○路與吉林路口，因行跡可疑為警盤查，上訴人於其前揭販賣Ｋ他命之犯行尚未為員警發覺前，主動將其置於背包內之前揭Ｋ他命等及用以與「阿一」對帳之帳冊交出，向員警自首而接受裁判，致未能完成交易，而販賣第三級毒品未遂等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。如果被告之自白係出於不正之方法，並非自由陳述，則不問自白內容是否確與事實相符，均不能採為判決基礎；故審理事實之法院，遇有被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。原判決採用上訴人於檢察官偵查中自白之筆錄，作為上訴人犯罪之證據，並於理由內說明檢察官偵訊時均係出於其自由意思為陳述，所述互核均一致，且其陳述當時較之其後審理時，距案發時間為近，較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，較之事後翻異前詞為可信云云（見原判決第三頁第九至十二行）。但查上訴人於原審迭次主張其於檢察官偵查中之自白，係受先前警詢不正詢問之影響，而製作筆錄之警員並告以移送檢察官訊問時，祇要依警詢筆錄記載之內容陳述，便會沒事，其乃按警詢筆錄內容供述，並非出於任意性，故偵查中之自白並無證據能力等語（見原審卷第二七、五八、六五、六六頁），而原判決亦認定上訴人於九十四年三月三十一日之警詢筆錄並無證據能力（見原判決理由壹），則原審對於上訴人上開之抗辯是否屬實，並未加以調查，亦未說明其上揭自白非出於任意性之抗辯何以不足採信之理由，遽謂其於檢察官偵訊時均係出於其自由意思而為陳述，而採為本件認定犯罪事實之證據，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。（二）判決書所記載之事實及理由與其所宣示之主文，必須相互一致，始與法定程式相符，若三者之間相互齟齬，其判決即難謂非違法。本件第一審判決事實記載上訴人與「阿一」共同基於販賣第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，約定由「阿一」與買主聯絡並收取價金，上訴人依「阿一」之指示，負責將「阿一」所交付之Ｋ他命送交予「阿一」指定之地點予買主，「阿一」則免費提供Ｋ他命予上訴人施用等情，理由並敘明上訴人依「阿一」之指示，擬將扣案之Ｋ他命送交予買主，並於途中被警員查獲，被告顯已參與犯罪構成要件之行為，自應與「阿一」成立共同正犯等語，但於主文欄並未記載共同正犯之旨趣，自難謂為適法。原判決未予糾正，仍予維持，亦不無疏誤。（三）毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。乃原判決以第三級毒品並非刑法上之違禁物，但既係供販賣第三級毒品犯罪所用之物，且係共犯「阿一」所有，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（見原判決第六頁），顯有判決適用法則不當之違法。上訴人上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（見理由貳之五），基於審判不可分之原則，應併發回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭