最高法院九十六年度台上字第七三一○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七三一○號

上訴人

甲○○（原名何世強）

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第七○一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第二五二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○（原名何世強，綽號「阿強」）基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，與李智瑋、呂志文相互聯絡後，相約於原判決附表（下稱附表）一所示之時間、地點，以附表一所示之價格、數量，先後多次販賣安非他命予李智瑋、呂志文，共計得款新台幣（下同）二萬四千元（詳如附表一所示）。嗣警方執行通訊監察時，得知上情，遂於民國九十五年五月二十四日晚間九時許，至基隆市信義區○○○路二之五號十四樓之十八上訴人之居處搜索，扣得安非他命五包（淨重43.213公克）、電子磅秤一具、空分裝袋二八一只、塑膠吸管改製藥鏟四支、行動電話一具等情。

因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決，適用有利於上訴人之行為時法，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。

原判決事實認定，上訴人有其事實欄所載之連續販賣安非他命犯行。關於販賣予李智瑋部分，依附表一編號記載，係認：上訴人於九十五年三、四月間，在台灣基隆地方法院附近公園，連續三次，每次販賣二千元之安非他命予李智瑋，共得款六千元。依其理由之說明，係以李智瑋在檢察官偵查中之證述，即「其在今年（指九十五年）農曆年後，曾數次向『阿強』（指上訴人）購買安非他命，都是以電話撥打『阿強』0000000000號行動電話聯絡，每次都是以一公克三千元至三千五百元之價格購買安非他命，一次約購買二千元至三千元不等，交易地點則在基隆地方法院附近，如附表二編號所示之通話內容就是要向『阿強』拿安非他命，編號之通話內容則是詢問被告（即上訴人，下同）有關安非他命之價格，因為認為太貴，所以該次並沒有向被告購買」

等語（見原判決第四頁第二十三行至第三十行），採為證據。然而前揭證述內容，李智瑋並未言及共向上訴人購買幾次，至於附表二編號所示，即於九十五年四月十一日晚上九時三十二分二十四秒之通話內容，亦僅有：「李（智瑋）：阿強你等一下，我智瑋，本來要跟你拿東西說，但是你電話都打不通，晚點看看。

何（即上訴人）：好。」等語（見原判決第十四頁）。則原審究竟依據何項證據，得以認定合計為「三次」？並未說明其所憑之依據及認定之理由，自屬理由不備。㈡、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人有其事實欄所載之連續販賣安非他命犯行。關於販賣予呂志文部分，依附表一編號記載，係認：上訴人於九十五年三、四月間，在基隆市深澳坑附近及台北縣瑞芳鎮麥當勞速食店附近，連續四次，其中二次各以三千元價格，其餘二次各以六千元價格，將安非他命販賣予呂志文，共得款一萬八千元。依其理由之說明，係以李智瑋在檢察官偵查中及第一審法院之證述，即「其在九十五年三至五月間曾向被告購買安非他命，約有三至四次，都是以電話聯絡交易，每次購買一公克，價格約四千元，交易地點則大都是在基隆市○○○路『美的世界』社區，有時則是被告拿到瑞芳『麥當勞』速食店交付，如附表二編號至所示之通話內容均係其與被告聯絡。

另證人呂志文於原審（指第一審）亦證稱監聽譯文中『硬的』是指安非他命，『二個』是指安非他命二公克」等語（見原判決第四頁第三十一行至第五頁第七行），採為證據。而附表二之通話內容，其中編號，呂志文稱：「阿強，硬的一克」；編號，呂志文稱：「阿強，我到了」；編號，呂志文稱：「阿強，硬的二克」；編號，呂志文稱：「阿強，……我要兩個」（見原判決第十三頁至第十四頁）。如果無訛，則第一次為一公克（第二次重量不詳，不在此部分指摘範圍）；第三次、第四次均為二公克，倘以呂志文上開供述「一公克價格約四千元」計算，第一次一公克之價金似為四千元；第三次、第四次各二公克之價金，似均為八千元。乃原判決事實認定（即附表一編號之記載），其中二次各三千元，其餘二次各六千元，即與所採用之證據，經計算後，其價金第一次為四千元，第三次、第四次均為八千元，不相適合，有證據上之理由矛盾。另原判決事實認定，上訴人販賣安非他命予呂志文之犯罪時間為「九十五年三、四月間」（見附表一編號）；但理由引用呂志文之證述採為證據，係謂「九十五年三至五月間」（見原判決第四頁第三十一行）；至於附表二編號至，即認定上訴人有四次販賣行為之通聯紀錄，則為九十五年四月十三日二次，九十五年四月十四日、九十五年四月十五日各一次（見原判決第十三頁至第十四頁），前後亦不相符合，究竟何者為正確？原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於連續販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又⑴毒品危害防制條例第十九條第一項所規定沒收之物，限於「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，不及於「供犯罪預備之物」。原判決既認定，本件扣得「空分裝袋二八一只」，則該「空分裝袋」是否已供為分裝毒品使用？因攸關諭知沒收之法律依據，案經發回，併應注意及之。⑵附表二編號所示通聯紀錄，其通話時間為九十五年四月十三日晚上十一時十九分五十一秒及同日晚上十一時四十六分三十七秒，就其通話內容觀之，前者似在「約定見面地點」，後者則係呂志文稱：「阿強，我到了」，是否為同一次之販賣行為？併予究明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ａ