最高法院九十六年度台上字第七四四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七四四０號

上訴人

甲○○

上訴人

樓

選任辯護人

曹大誠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第八七二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第四二０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑。係依憑上訴人直承在其以其弟名義所購之AGR─860號重型機車內為警查獲第二級毒品甲基安非他命一大包（淨重二五一．八八公克，驗餘淨重二五一．八公克）之事實不諱，並參以證人即警員戴學強、黃翊峰於偵查時之證述、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；且說明：上訴人於警詢、審理中辯稱：扣案之安非他命是綽號「阿吉」要伊交付予綽號「阿仁」

，但對於其施用之毒品係「阿吉」或「阿明」交付供述不一，取得毒品之地點供述先後不符，無法完成交付之原因亦前後齟齬；另證人何志彬於原審之證詞亦不足為上訴人有利之證明；復詳敘上訴人所指毒品係供己施用云云，惟本件扣案毒品之數量已超過一己施用之量甚多，又無端隨車攜帶該大量毒品，顯係意圖販賣之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。再證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就上訴人是否同意搜索相關事證詳加調查論列，復綜合警員戴學強、黃翊峰之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨略以㈠、原判決仍以「其持有本件扣案之第二級毒品數量之多，已逾一己施用之量甚多，且又無端隨車攜帶該大量毒品，復不敢逕承認該毒品為供其所施用，而一再以前揭受託轉交等說法卸責，其本人顯亦不信持有如此大量毒品……」

執為認定上訴人有販賣之意圖，有以推測及擬制之方法為裁判基礎之違法。㈡、依據第一審法院勘驗之錄影帶，上訴人並未說明毒品在何處，但證人戴學強於偵查中證稱係上訴人在雨衣包著裡面，且機車鑰匙係警員自行取走，未經上訴人同意，證人等之供述與實際情形不符，不足採信。㈢、原判決對於搜索基隆市國都賓館三０二室部分，未經上訴人之同意，原判決未加說明，有判決理由不備之違法。有關機車搜索部分，並未先經上訴人同意，係強行搜索再命上訴人簽署同意書。又上訴人果同意搜索，理應直接帶同警察至機車處，不會由警員依證人詹啟煌之指示，帶上訴人至機車處。原判決又以上訴人以夜間及身體不適為由拒絕警方詢問，作為上訴人亦可拒絕搜索，其邏輯推理尚待商榷云云。

經查①本件查獲毒品之錄影帶，並非完整將案件全無遺漏之錄製，因此第一審所勘驗之錄影帶縱無上訴人陳述毒品之藏放地點，或機車鑰匙交付情形之內容，尚不能執此認定證人戴學強等之供述與事實不符。至於搜索基隆市國都賓館三０二室部分，原判決事實已經敘述係因上訴人涉嫌施用第二級毒品，而入內搜索，且該部分行為已經原判決不另為無罪之諭知，自無上訴理由所指理由不備之違法。②如前述原判決並非單以查扣毒品之數量作為判斷之基礎，業已說明其心證理由，與經驗法則並無違背。上訴意旨無非就原審取捨證據之職權行使，全憑己意而為爭執，漫指其有不適用法則、不載理由、理由矛盾之違背法令，均非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，並未依據卷內資料具體指摘，或就原判決已說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，泛指其為違法，重為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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